安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终231号上诉人（一审被告）:芜湖紫攸网络科技有限公司,住所地安徽省芜湖市弋江区中央城1#楼906室。

法定代表人：侯亚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱娅娟，安徽中天恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严玮，安徽中天恒律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：广东金达五金制品有限公司,住所地广东省佛山市三水区西南街三水大道南78号（F1、F4）。

法定代表人：黄伟海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖松明，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈飞文，广东金桥百信律师事务所实习律师。

上诉人芜湖紫攸网络科技有限公司（以下简称紫攸公司）因与被上诉人广东金达五金制品有限公司（以下简称金达公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01民初519号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人紫攸公司的委托诉讼代理人朱娅娟，被上诉人金达公司的委托诉讼代理人肖松明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

紫攸公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回金达公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由金达公司负担。

事实与理由：一、涉案专利的技术方案在申请日之前已经被现有技术公开，依据专利法第二十二条，不具有新颖性及创造性，不符合专利法规定的专利授权条件，应为无效专利。

二、被控侵权产品与涉案专利存在显著差异，既不相同也不相似，不落入涉案专利的保护范围。

被控侵权产品存在新的技术要素，在上部分金属部分上下各开有一个孔，使钥匙扣主件配重更加合理、旋转更顺畅稳定。

三、紫攸公司的现有技术抗辩依法应当成立。

1.紫攸公司提交的阿里巴巴同类产品傲玛OM058多功能可开啤酒钥匙扣销售截图、产品实物、阿里巴巴网站系统内产品图片等证据，均是客观真实的，应当依法予以采纳。

上述证据中，商品上架时间及用户评论一旦产生，是无法更改的。

上述证据显示，最早的傲玛OM058多功能可开啤酒钥匙扣上架时间为2014年12月11日，最早的销售评价为2015年4月15日，均在涉案专利申请日之前。

一审法院没有依法认定上述证据的真实性，属于认定错误。

2.涉案被控侵权产品的生产厂家技术总监李兴跃到庭说明情况，证实不但涉案被控侵权产品是其生产的，紫攸公司提交的现有技术证据“傲玛OM058多功能可开啤酒钥匙扣”也是其生产的，并且早在2014年底即生产销售。

3.经过现场比对，被诉侵权产品全面覆盖了“傲玛OM058多功能可开啤酒钥匙扣”产品的所有技术特征，且被诉侵权产品相应的技术特征与其相比并无实质性差异。

金达公司答辩认为，其认可一审法院认定的事实及判决，紫攸公司的现有技术抗辩不能成立。

金达公司向一审法院起诉请求判令紫攸公司：1.立即停止侵害涉案实用新型专利（ＺＬ20152043××××.5）的行为，立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2.销毁用于制造侵权产品的专用模具；

3.赔偿金达公司经济损失及合理开支共12万元并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2015年10月21日，国家知识产权局授权公告发明人黄伟明实用新型专利证书，实用新型名称：具有开瓶器功能的钥匙扣，专利号ＺＬ20152043××××.5，专利申请日为2015年6月16日，专利证书权利要求书载明：权利要求1.一种具有开瓶器功能的钥匙扣，包括呈中空的装饰件，装饰件一端外侧设有挂圈，其特征在于钥匙扣包括的中部主件可以活动安装在装饰件内部，钥匙扣主件一端设有开瓶器，另一端设有挂扣；

权利要求2.根据权利要求1.所述的具有开瓶器功能的钥匙扣，其特征在于所述钥匙扣主件通过子钉与母钉活动安装在装饰件的另外一端内部，且子钉与母钉到装饰件安装挂圈一端的距离大于子钉与母钉到钥匙扣主件两端的距离；

权利要求3.根据权利要求1所述的具有开瓶器功能的钥匙扣，其特征在于所述钥匙扣主件端部的扣件上还设有按件，所述按件通过扭力弹簧安装在钥匙扣主件的端部。

2016年6月13日，金达公司经合法受让成为前述专利即涉案专利的专利权人。

2017年12月28日，金达公司代理人在公证处工作人员的见证下，在“天猫TMALL.COM”网站上“summoning旗舰店”购买了名称为“指尖陀螺钥匙扣开瓶器男士腰挂钥匙扣创意汽车钥匙链定制礼品刻字”的商品，即为本案被控侵权产品，2018年1月2日，金达公司代理人在公证处工作人员的见证下收取快递，公证处工作人员对收取快递包裹的过程、收取的快递包裹内的物品情况进行拍照后封存，后公证处对前述公证过程分别出具公证书。

金达公司以紫攸公司未经授权以营利为目的擅自制造和销售被控侵权产品为由，诉至法院。

经比对，被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利权利要求书载明的第1、2、3项权利要求载明的技术特征相同，落入涉案实用新型专利权的保护范围。

紫攸公司成立于2010年9月21日，是“天猫TMALL.COM”网站上“summoning旗舰店”的经营者，其在前述网店上销售的被控侵权产品购自佛山市顺德区晨景五金皮具制品有限公司。

金达公司另支出公告费用780元。

一审法院认为，本案的一审审理焦点为：一、紫攸公司是否实施了被控的侵权行为；

二、紫攸公司的现有技术抗辩是否成立；

三、被控侵权产品是否落入涉案实用新型专利权（专利号：ＺＬ20152043××××.5）的保护范围；

四、若侵权成立，如何确定紫攸公司应承担的民事责任。

关于焦点一，本案中金达公司以紫攸公司未经授权以营利为目的擅自制造、销售和许诺销售被控侵权产品为由诉至法院，但其提供的证据仅能证明紫攸公司实施了在天猫网店上销售被控侵权产品的行为，不能证明紫攸公司实施了其他被控的侵权行为，故可以认定紫攸公司实施了销售被控侵权产品的行为。

关于焦点二，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”根据前述规定，若被控侵权行为所采用的技术方案与现有技术方案相同或者无实质性差异，则可以认定被控侵权行为未侵犯专利权。

本案中，虽然紫攸公司主张被控侵权产品使用的是现有技术并提交了相关证据（其举证证据一、证据五），但其提供的证据不能相互印证，并形成完整的证据链，无法证明其举证目的，且经比对，紫攸公司当庭提交的现有技术产品实物与被控侵权产品、涉案专利除具有基本相同组成部分外，紫攸公司并未就被控侵权产品的技术方案与上述证据所示的技术方案是否相同或者无实质性差异作出明确说明，故紫攸公司提出的现有技术抗辩不能成立，不予支持。

关于焦点三，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定：“专利法第五十九条第一款所称的发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

”本案中，经比对，被控侵权产品与涉案专利的组成部分均包括呈中空的装饰件、活动安装于中空的装饰件内的钥匙扣主件和连接于中空的装饰件一端的扣件，被控侵权产品中钥匙扣主件的安装方式、相关组件间的距离及钥匙扣主件上扣件的安装方式等技术方案与涉案实用新型专利权利要求书载明的第1、2、3项权利要求的技术特征相同，被控侵权产品技术方案落入了涉案实用新型专利权的保护范围。

关于焦点四，首先，紫攸公司未经许可销售被控侵权产品的行为，侵害了金达公司的专利权，应承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

”第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，紫攸公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

其次，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源，不承担赔偿责任”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，紫攸公司主张其销售的被控侵权产品有合法来源，并提供了供货方佛山市顺德区晨景五金皮具制品有限公司的情况说明和转账凭证截屏打印件，该证据亦与佛山市顺德区晨景五金皮具制品有限公司到庭确认的事实相一致，金达公司亦未举证证明紫攸公司知道或应当知道其购得的是侵犯涉案专利权的产品，故紫攸公司合法来源抗辩的理由成立，但其应承担停止侵权的责任。

综上，金达公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款、第十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、紫攸公司于判决生效之日起立即停止侵害名称为“具有开瓶器功能的钥匙扣”（专利号：ＺＬ20152043××××.5）的实用新型专利权的行为；

二、驳回金达公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2700元，由金达公司负担1700元，紫攸公司负担1000元。

公告费用780元，由紫攸公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

紫攸公司提交了专利权无效宣告申请书及复审、无效宣告程序中电子文件提交回执，证明金达公司的专利属于现有技术，在申请日之前也有其他人申请，属无效专利。

金达公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

仅仅提交无效申请，并不能证明涉案专利无效，也不能证明涉案专利属于现有技术。

本院经审查认为，对于紫攸公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但该证据仅能证明紫攸公司就涉案专利提起了无效宣告申请及国家知识产权局收到了就涉案专利的专利无效宣告请求书等材料，无法达到证明涉案专利无效及涉案专利属于现有技术的证明目的，本院对该证据不予采信。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本院二审的争议焦点为：一、涉案专利权是否有效；

二、被诉侵权产品是否落入金达公司涉案专利权保护范围；

三、紫攸公司的现有技术抗辩能否成立。

关于第一个争议焦点。

金达公司经合法受让取得涉案实用新型专利权，并于2018年6月21日缴纳了专利年费，该专利目前仍在有效期内，应予保护。

根据《中华人民共和国专利法》第四十五条规定,自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为涉案专利权的授予不符合专利法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告涉案专利权无效。

本案中，紫攸公司虽向专利复审委员会提交了涉案专利无效申请，但在专利复审委员会未宣告专利无效之前，该专利仍为有效专利，紫攸公司不得在侵犯专利权纠纷的民事案件中请求法院直接认定涉案专利是否有效。

紫攸公司关于涉案专利属无效专利的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。

被控侵权产品与涉案专利的组成部分均包括呈中空的装饰件、活动安装于中空的装饰件内的钥匙扣主件和连接于中空的装饰件一端的扣件，被控侵权产品中钥匙扣主件的安装方式、相关组件间的距离及钥匙扣主件上扣件的安装方式等技术方案与涉案专利的全部权利要求项载明的技术特征相同，紫攸公司虽主张被诉侵权技术方案增加了新的技术特征，但紫攸公司并未提供证据证明在被控侵权产品上部分金属部分上下各开一个小孔所能达到的技术效果，对其主张不予采信，故被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

关于第三个争议焦点。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定:“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定:“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征,与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”。

根据上述规定，紫攸公司以阿里巴巴网站于涉案专利申请日之前即销售了采用同样技术方案的产品主张现有技术抗辩。

紫攸公司虽主张阿里巴巴网站有一则系统默认时间为2015年4月15日的评论，在涉案专利申请日之前，但紫攸公司未提供证据证明该则评论所指向的商品即为“傲玛OM058多功能可开啤酒钥匙扣”。

即便该评论确实指向“傲玛OM058多功能可开啤酒钥匙扣”，因阿里巴巴网站未详细展示该钥匙扣的所有技术特征，无法与涉案被控侵权产品进行比对，紫攸公司提供的实物也不足以证明即为阿里巴巴网站所售商品。

且从图片来看，阿里巴巴网站所售产品部分技术特征与涉案被控侵权产品也存在明显不同。

据此，紫攸公司的现有技术抗辩不能成立，不予支持。

综上，紫攸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人芜湖紫攸网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。