文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终706号上诉人（原审原告）：刘晓霖，女，1986年1月16日出生，汉族，住扬州市。

委托诉讼代理人：张宏剑，男，1986年6月18日生，汉族，住扬州市。

系刘晓霖丈夫。

被上诉人（原审被告）：吉文涛，男，1993年8月16日出生，汉族，系淘宝网店“宝可萌玩具城”的经营者，住扬州市邗江区。

上诉人刘晓霖与被上诉人吉文涛侵害商标权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初4434号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘晓霖上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持刘晓霖的全部诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由吉文涛承担。

事实和理由：1、吉文涛在其经营淘宝网店铺使用“可爱表情包靠垫卡通滑稽抱枕微笑鼻孔害怕脸表情玩偶毛绒玩具礼物”的黑色加粗加大的文字宣传推销商品，其中的“滑稽抱枕”四个字是其第21537367号注册商标，明显存在侵犯上诉人商标的行为；

2、吉文涛所出售的商品与其第21506364号注册商标基本相同，属于外观形象用于商品生产，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，即使不能被认定为装潢，也符合《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，吉文涛确实存在侵权行为。

吉文涛未提交答辩意见。

刘晓霖向一审法院起诉请求：1、判令吉文涛立即停止销售侵害其注册商标专用权的产品；

2、判令吉文涛赔偿其经济损失及维权合理支出共计1万元；

3、判令吉文涛承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：刘晓霖于2017年11月28日在国家工商总局商标局注册了第21537367号“滑稽抱枕”、第21506364号“”两个商标，前者核定使用商品的范围为“玩具娃娃帽子、玩具娃娃用鞋、织物制玩具娃娃、玩具娃娃、玩具熊、长毛绒玩具、填充玩具、俄罗斯套娃”，后者核定使用商品的范围为“玩具娃娃帽子、玩具娃娃用鞋、织物制玩具娃娃、玩具、玩具娃娃、玩具娃娃衣、玩具熊、长毛绒玩具、填充玩具”，两个商标的有效期均至2027年11月27日。

2018年4月3日，刘晓霖的受托人张宏剑来到江苏省扬州市扬州公证处申请办理证据保全的公证。

当天，公证处两名公证人员现场监督了张宏剑操作公证处电脑向淘宝网店“宝可萌玩具城”进行网上购物的全过程，形成了一系列截屏文件，并据此制作了（2018）扬证民内字第1081号公证书。

2018年4月4日，上述网上所购物品通过韵达快递发送至该公证处所在地址并在该处存放。

4月8日，在张宏剑与两名公证人员在场的情况下，快递包裹被拍照、拆封查验、重新封装（重新封装时加贴了公证处封条，加盖了密封专用章，封口处由张宏剑签字），由此形成了（2018）扬证民内字第1082号公证书。

刘晓霖支付公证费计700元。

庭审中，刘晓霖认为吉文涛侵害商标权具体体现为：1、吉文涛在其网店里用“可爱表情包靠垫卡通滑稽抱枕微笑鼻孔害怕脸表情玩偶毛绒玩具礼物”的文字宣传推销商品，其中的“滑稽抱枕”四个字是其第21537367号注册商标，吉文涛构成侵权；

2、吉文涛通过网店销售出来的被公证封存的卡通玩具抱枕的形象与其第21506364号商标的图案是相同的，根据《商法标实施条例》第七十六条，将与他人注册商标相同的标志作为商品装潢使用，属于侵权行为。

一审法院当庭对公证封存的涉案商品拆封查验后确认，涉案商品是一件卡通玩具抱枕，该商品没有附着任何标牌、标识，商品的形象与第21506364号商标的图案相同。

一审法院认为。

一、吉文涛在其淘宝网店用一长串文字宣传推介商品的行为，不构成商标侵权首先，注册在玩具类商品上的“滑稽抱枕”商标显著性相对较弱，“抱枕”两字本身就属商品名称，“滑稽”两字则是汉语中普遍使用的固有词语，一般用于形容言行、事物引人发笑。

当四个字连用的时候，社会公众一般会理解为一种有趣、引人发笑之商品，不会将其与某注册商标联系起来（因刘晓霖的第21537367号“滑稽抱枕”商标系于2017年11月28日刚注册不久，几乎没有知名度，故这种理解极为正常）。

其次，即便注册在玩具类商品上的“滑稽抱枕”商标有了相当程度的知名度，该商标的所有人也无权禁止他人以适当的方式，在汉语的固有意义上，使用“滑稽”“可爱”“呆萌”等类似词语描述“抱枕”这一商品的特点。

更何况在本案中，吉文涛在其网店进行宣传推介时，所使用的是一行长长的文字，即，“可爱表情包靠垫卡通滑稽抱枕微笑鼻孔害怕脸表情玩偶毛绒玩具礼物”，根本就没有突出使用“滑稽抱枕”四个字。

二、涉案商品的形象虽然与第21506364号商标的图案相同，但不构成商标侵权首先，涉案商品的形象不仅与第21506364号商标的图案相同，也与已广为人知的百度贴吧表情包、QQ表情包、微信表情包的形象相同或高度近似，基于第21506364号商标的知名度与百度贴吧表情包、QQ表情包、微信表情包知名度之间天壤之别般的极大落差，故社会公众不会将涉案商品联想到某一注册商标本身，基本倒是会理解成为百度贴吧、QQ或微信表情包形象。

也就是说，以涉案商品本身的形象，可以大概率的在著作权法意义上起到联想权利人、辨识商品等作用，但是不能从商标法意义上，起到识别商品来源的作用。

其次，刘晓霖以《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条中的有关规定主张吉文涛构成侵权不正确。

理由是，该条款中虽把“将与他人注册商标相同的标志作为商品装潢使用，误导公众的”的行为规定为侵权行为，但本案中，第一，不存在将注册商标标志作为装潢使用的情况，第二，不存在误导公众的情况。

本案中所存在的情况其实是以某种卡通形象的特质吸引消费者，激发其购买欲望，所以，卡通形象的著作权人才真正有权主张实体权利。

据此，一审法院于2018年11月9日作出如下判决：驳回原告刘晓霖的诉讼请求。

案件受理费50元，依法减半收取计25元，由原告刘晓霖负担。

二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。

二审中，刘晓霖要求吉文涛立即停止销售侵害其注册商标专用权的产品，放弃要求吉文涛赔偿其经济损失及维权合理支出。

经审理查明，一审法院认定事实无出入，本院予以确认。

本院认为，刘晓霖的第21537367号“滑稽抱枕”注册商标、第21506364号图案注册商标，于2017年11月28日在国家工商总局商标局注册，有效期至2027年11月27日，依法受保护。

但《中华人民共和国商标法》所要保护的是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的标识本身。

根据双方提供的证据，本院认定，吉文涛的行为不构成侵权，理由如下：1、吉文涛在其网店里使用“可爱表情包靠垫卡通滑稽抱枕微笑鼻孔害怕脸表情玩偶毛绒玩具礼物”的长串文字宣传推销商品，刘晓霖认为其中的“滑稽抱枕”四个字是其第21537367号注册商标，指控吉文涛侵害其注册商标专用权，该指控不符合法律规定。

首先，注册商标的保护强度应与其显著性和知名度相匹配。

刘晓霖的“滑稽抱枕”商标系于2017年11月28日才注册，其在审理期间也未提交证据证明上述注册商标具有显著性和知名度；

其次，“可爱表情包靠垫卡通滑稽抱枕微笑鼻孔害怕脸表情玩偶毛绒玩具礼物”这一长串文字中，以相关公众的一般注意力，无法从此一长串文字描述中感觉到“滑稽抱枕”四个字与其他文字的差别，吉文涛在此并未突出使用“滑稽抱枕”四个字；

第三，在上述长串文字中，“滑稽”、“抱枕”词语，与其他描述性词语，如“可爱”、“表情”、“卡通”“毛绒玩具”等相比较，并无特定性含义，而以一般公众的认知，只会从汉语的固有含义去理解，不会联想到与尚无显著性和知名度的“滑稽抱枕”商标有关联，更不会造成消费者的混淆误认。

因此刘晓霖认为侵害其第21537367号“滑稽抱枕”注册商标专用权的主张不能成立，本院不予采纳；

2、刘晓霖从吉文涛网店中购买的一款玩具，商品图案形象与刘晓霖的第21506364号“”注册商标图案基本相同，刘晓霖认为属于外观形象用于商品生产，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，即使不能被认定为装潢，也符合《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，吉文涛存在侵权行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

本案中，首先，将他人注册商标相同或相似的标志用于生产或销售产品的外观形象，可能构成侵害商标权和侵犯著作权的竞合，但不属于将注册商标标志作为装潢使用的情况，刘晓霖以此理由指控吉文涛侵权，不符合法律规定；

其次，吉文涛销售的此款产品，外观图案虽与刘晓霖注册的第21506364号“”商标图案基本相同，但与“”图案基本相同或高度近似的图案，在社会日常生活中广泛可见，部分基本相同或高度近似图案的知名度，远超刘晓霖注册商标图案的知名度，故吉文涛销售此款产品，不会存在以刘晓霖注册的“”商标图案，达到误导公众的目的，故也不构成对刘晓霖注册商标专用权的侵害。

综上所述，刘晓霖上诉提出，吉文涛在其淘宝网店里文字宣传推销商品的文字中包含的“滑稽抱枕”，以及销售的一款商品形象与第21506364号注册商标图案基本相同的产品，均侵害了其商标专用权，不符合法律规定，本院均不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决结果并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由刘晓霖负担(已交）。

本判决为终审判决。