上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终158号上诉人(原审原告)：壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司，住所地中国(四川)自由贸易试验区成都市。

法定代表人：杨陵江，董事长。

委托诉讼代理人：徐春海，上海璀博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘文静，上海璀博律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海市浦东新区康桥镇祥醇尚品烟杂店，住所地上海市浦东新区，男，1971年10月8日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：窦俊伟，北京盈科(上海)律师事务所律师。

上诉人壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司(以下简称壹玖壹玖公司)因与被上诉人上海市浦东新区康桥镇祥醇尚品烟杂店(以下简称祥醇尚品烟杂店)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初74863号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，于同年5月8日公开开庭进行了审理。

上诉人壹玖壹玖公司的委托诉讼代理人刘文静，被上诉人祥醇尚品烟杂店的委托诉讼代理人窦俊伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人壹玖壹玖公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；

二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人祥醇尚品烟杂店承担。

事实和理由：1.上诉人主张保护的第XXXXXXX号“”和第XXXXXXX号“”商标的主要识别部分均为数字“1919”，第XXXXXXXX号“”商标的主要识别部分为数字“1919+酒类连锁超市+指定蓝色背景”，上述注册商标通过在上诉人的直营店、加盟店以及广告宣传中广泛使用，在酒类销售服务领域已具有很高的知名度和显著性，其中第XXXXXXX号注册商标更是四川省著名商标，故一审法院关于“数字‘1919’的固有显著性相对较低”的事实认定错误。

2.被上诉人使用的店招为“917酒类直供”，并在左下角标注全国编号冒充连锁超市，极易使酒类消费者误认为被上诉人的店铺与上诉人多达1,000多家的连锁超市具有关联性，系上诉人门店的一份子。

3.由于上诉人大量的广告投入及1,000多家门店在酒类销售服务领域打下的基础，虽然被上诉人使用的被诉侵权标识与上诉人主张保护的注册商标存在文字的字形、读音、含义及标识要素组合后的整体结构上的诸多细微差异，但是仍然易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与上诉人提供的服务有特定的联系，故两者仍构成商标近似，被上诉人的行为构成商标侵权。

一审法院关于被诉侵权标识与上诉人注册商标不构成商标近似，在案证据亦未证明被诉侵权标识足以或者已实际导致相关公众混淆误认的认定错误。

综上，上诉人请求本院支持其上诉请求，依法改判。

被上诉人祥醇尚品烟杂店辩称：被上诉人的店招底色为绿色，店招中使用的标识“917”，意思是“酒要吃”，与上诉人壹玖壹玖公司主张保护的注册商标在数字位数、读音、含义、条纹图案等整体结构以及底色上均存在明显差异，不会造成相关公众的混淆和误认，故被上诉人不存在商标侵权行为，请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

壹玖壹玖公司向一审法院起诉请求：1.判令祥醇尚品烟杂店立即停止侵犯壹玖壹玖公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权的行为，拆除标有与“1919”近似标识的店招、门头及相关标识，停止在销售、宣传、装潢时使用含有与“1919”近似的相关标识；

2.判令祥醇尚品烟杂店赔偿壹玖壹玖公司经济损失及合理费用共计人民币(以下币种均为人民币)117,510元(含公证费1,510元、律师费6,000元)。

一审法院认定事实：第XXXXXXX号注册商标“”，权利人为壹玖壹玖公司，核定服务项目(第35类)：推销(替他人)、广告、张贴广告、广告策划、广告代理、货物展出、广告宣传等，注册有效期限自2009年6月28日至2019年6月27日。

第XXXXXXXX号注册商标“”，权利人为壹玖壹玖公司，核定服务项目(第35类)：广告、特许经营的商业管理、替他人推销、市场营销等，注册有效期限自2013年6月7日至2023年6月6日。

第XXXXXXX号注册商标“”，权利人为壹玖壹玖公司，核定服务项目(第35类)：广告、广告策划、广告代理、广告宣传、货物展出、替他人推销、张贴广告等，注册有效期限自2011年1月14日至2021年1月13日。

2018年5月29日，根据正尚律和管理咨询有限公司的申请，上海市杨浦公证处公证员忻凌娜和公证人员李玮会同申请人的代理人崔希涛及其指定人员谢秋霞，来到上海市浦东新区秀沿路XXX号的“917酒类直供”店铺，当场购买泸州老窖(头曲)酒一瓶，支付98元，并取得收据一张。

壹玖壹玖公司为上述公证事项支付公证费1,510元。

(2018)沪杨证经字第4916号公证书附图显示，涉案店铺店招为绿底，正中以白字标注“917酒类直供”，店招左下角以白色小字标注“祥醇尚品烟杂店”，右下角以白色小字标注“因为直供所以优质低价”“WINE&SPIRITSIMPORTERANDRETAILER”。

店铺内货架顶部以黑底白字标注“917酒类直供”。

一审庭审中，拆封公证处封存的物品，有泸州老窖白酒一瓶、收据一张。

白酒瓶身和外包装盒上均没有被诉侵权的标识。

收据上载明：酒(泸州老窖)，金额98元，并盖有“上海市浦东新区康桥镇祥醇尚品烟杂店”公章。

上海璀博律师事务所为壹玖壹玖公司开具律师代理费发票，金额为6,000元。

祥醇尚品烟杂店为个体工商户，于2016年5月18日注册成立。

一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

壹玖壹玖公司作为第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标的权利人，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。

祥醇尚品烟杂店经营的“917酒类直供”店铺从事商品销售服务，通过为他人将各种商品归类，以便顾客浏览和购买。

该项服务与壹玖壹玖公司第XXXXXXX号注册商标核定服务中的“推销(替他人)”、第XXXXXXXX号注册商标核定服务中的“替他人推销”及第XXXXXXX号注册商标核定服务中的“替他人推销”均属相同服务。

壹玖壹玖公司第XXXXXXX号注册商标“”，由经美化修饰的阿拉伯数字“1919”和弧线、花型图案组合而成。

其中，数字“1919”为该商标的主要呼叫和识别部分。

第XXXXXXX号注册商标“”，由经美化修饰的阿拉伯数字“1919”和弧线、三颗五角星组合而成。

其中，数字“1919”为该商标的主要呼叫和识别部分。

第XXXXXXXX号注册商标“”，指定颜色为蓝底白字，由经美化修饰的阿拉伯数字“1919”、弧线、三颗五角星、中文文字“酒类连锁超市”、英文文字“LIQUORCHAINSTORES”、蓝色阴影条纹组合而成。

其中，“酒类连锁超市”和“LIQUORCHAINSTORES”描述了壹玖壹玖公司酒类经销服务的内容和方式，数字“1919”为该商标的显著部分。

被诉侵权的标识“917酒类直供”，由略向右上倾斜的阿拉伯数字“917”和文字“酒类直供”组合而成。

其中，“酒类直供”描述了祥醇尚品烟杂店销售服务的内容和方式，数字“917”为该标识的主要呼叫和识别部分。

将被诉侵权的标识分别与第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标进行比对：被诉侵权标识的主要部分“917”和三注册商标的主要部分“1919”均包含数字“1”和“9”，但数字顺序不同。

且数字“19”为中文“要酒”的谐音。

鉴于壹玖壹玖公司从事酒类经营服务，故数字“1919”的固有显著性相对较低。

“917”为三位数字，而“1919”为四位数字，两者位数不同。

通常而言，位数较短的数字串更容易被相关公众区分、识别和记忆。

“917”和“1919”都进行了一定程度的艺术化修饰，但所呈现的效果并不相同。

因此，以相关公众的一般注意力为标准判断，被诉侵权标识的主要部分和涉案三注册商标的主要部分不构成近似。

被诉侵权的标识分别与第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标进行整体比对，文字的字形、读音、含义、阴影条纹图案、指定颜色及标识要素组合后的整体结构均不相似。

据此，无论是整体比对还是商标主要部分比对，被诉侵权标识与壹玖壹玖公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标均不构成商标近似。

在案证据亦未证明，被诉侵权标识足以或者已实际导致相关公众混淆误认。

故一审法院认定，祥醇尚品烟杂店在同一种服务上使用的被诉侵权标识与壹玖壹玖公司在本案中主张权利的第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标均不构成近似。

祥醇尚品烟杂店使用被诉侵权标识之行为未侵犯壹玖壹玖公司的注册商标专用权。

一审法院对壹玖壹玖公司的全部诉讼请求均不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，判决：驳回壹玖壹玖公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2,650元，减半收取计1,325元，由壹玖壹玖公司负担。

本院二审期间，上诉人壹玖壹玖公司没有向本院提交证据。

被上诉人祥醇尚品烟杂店向本院提交了一组通过百度地图搜索取得的上诉人上海加盟店的照片，拟证明上诉人加盟店使用的店招包括“1919.CN”、熊猫图像和二维码，与被上诉人使用的店招明显不一样。

上诉人质证后对该证据的真实性没有异议，但表示被上诉人使用的被诉侵权标识与上诉人的注册商标构成近似，正是因为上诉人的注册商标被侵权和仿冒，才迫使其对商标进行了升级和小幅度改变。

本院经审查后认为，鉴于上诉人认可该证据的真实性，本院对证据的真实性予以确认，但判断商标是否近似，应将被诉侵权标识与上诉人的注册商标进行比对，而不是与上诉人加盟店实际使用的标识进行比对，该证据在本案中并不影响商标近似的判断，故本院对该证据不予采纳。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于被上诉人祥醇尚品烟杂店使用被诉侵权标识是否构成对上诉人壹玖壹玖公司注册商标专用权的侵犯。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，如一审法院所述，上诉人主张保护的三个注册商标的主要识别和呼叫部分均为数字“1919”，上诉人提供的为酒类经营服务，而“1919”为中文“要酒要酒”的谐音，故“1919”的固有显著性相对较低。

且上诉人提供的现有证据亦不能证明其主张保护的三个注册商标通过使用已经与其提供的服务建立了唯一的对应关系，具有了较强的显著性。

被上诉人使用的被诉侵权标识的主要识别部分为数字“917”，“917”与“1919”虽然均为数字，但数字位数不同，字形、读音、含义、底色及各要素组合后的整体结构均存在明显差异，以相关公众的一般注意力，不会对两者提供的服务来源产生误认或者认为两者存在特定的联系，故一审法院认定被诉侵权标识与上诉人的三个注册商标不构成商标近似，并判决驳回上诉人的一审诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

上诉人的相关上诉意见本院均不予采纳。

综上所述，上诉人壹玖壹玖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,650元，由上诉人壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　渊审判员　陈瑶瑶审判员　吴盈喆二〇一九年六月二十五日书记员　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。