上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终432号上诉人(原审被告)：上海恭汇贸易有限公司，住所地上海市虹口区。

法定代表人：张晟，执行董事。

上诉人(原审被告)：上海恭汇贸易有限公司定西路店，营业场所上海市长宁区。

负责人：宋重光。

上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：刘卫亮，上海市龙光律师事务所律师。

上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：朱花，上海市龙光律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：嘉善渊缘食品有限公司(原名称浙江渊缘生物科技有限公司)，住所地浙江省。

法定代表人：黄美娟,执行董事。

委托诉讼代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省。

法定代表人：官毅，董事长。

委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。

上诉人上海恭汇贸易有限公司(以下简称恭汇公司)、上海恭汇贸易有限公司定西路店(以下简称定西路店)、嘉善渊缘食品有限公司(以下简称渊缘公司)因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司(以下简称百世兴公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院作出的(2019)沪0104民初14003号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。

上诉人恭汇公司、定西路店的共同委托诉讼代理人刘卫亮、朱花，上诉人渊缘公司的法定代表人黄美娟及其委托诉讼代理人卜剑刚，被上诉人的委托诉讼代理人张忠新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人恭汇公司、定西路店上诉请求：撤销一审判决第二项以及第三项中上诉人恭汇公司的连带责任。

事实和理由：1.一审法院仅依据国家工商行政管理总局商标评审委员会的裁定书、北京市高级人民法院(以下简称北京高院)的行政判决书以及成都市著名商标证书认定涉案商标有知名度没有法律依据，且与事实不符。

2.一审法院认定上诉人恭汇公司未尽到合理注意义务，无事实和法律依据。

具体而言，首先上诉人恭汇公司系上海地区的日常快速消费品行业经营者,一审法院仅以上诉人恭汇公司的店铺数量认定上诉人恭汇公司应当知道在成都经营的涉案商标无法律依据；

其次上诉人恭汇公司区分知名商标与不知名商标的审查模式,符合快消品的商业运营实际,对于上海地区完全不存在的“酒鬼”商标,上诉人恭汇公司核对营业执照、经营许可证、核对注册商标等,已经尽到了合理注意义务。

再次市场上就花生商品的“酒鬼”标识存在使用混乱的情况，该标识更偏向于通用名称。

因此，上诉人恭汇公司已尽合理审查义务，不应承担赔偿责任，一审法院判决上诉人恭汇公司承担销售者的赔偿责任，适用法律错误。

3.上诉人恭汇公司已于2017年12月停止销售酒鬼花生商品，一审判决上诉人恭汇公司停止销售侵犯涉案商标专用权的商品与事实不符。

4.百世兴公司一审中提交的律师代理费证据与本案无关，一审判决支持其律师代理费，无事实依据。

被上诉人百世兴公司答辩称：1.关于被上诉人品牌知名度，被上诉人向一审法院提交了北京高院行政判决书和完整的知名度材料，包括销售合同、销售区域、销售时间及部分审计报告，一审法院据此所作判决正确。

2.上诉人恭汇公司未尽到合理注意义务，其在接到被上诉人律师函后仍未将商品下架，上诉人恭汇公司作为大型连锁超市对商品的进货来源注意义务要远高于一般小型商业超市。

3.一审期间上诉人恭汇公司消极举证，并未提供完整的证据链证明其合法来源及相应的销售数量，故一审判决其承担连带赔偿责任合理合法。

因此，一审判决应当予以维持。

上诉人渊缘公司同意上诉人恭汇公司、定西路店的上诉请求及依据的事实和理由。

上诉人渊缘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.上诉人渊缘公司未侵犯被上诉人商标权。

从商品包装上的图案看，被诉侵权标识与被上诉人的商标仅文字有重合，在排列、颜色、字体大小等存在差异，并且被诉商品包装上标注了“渊缘”商标，相关公众能发现二者之间的显著差异；

“酒鬼”是一个固有词汇，非被上诉人独创，仅凭渊缘公司商品包装上有酒鬼二字就认定侵权显属不当；

渊缘公司主观上也不存在侵权故意。

2.一审法院以法定赔偿标准行使自由裁量权不当。

首先，即使构成侵权，被上诉人商品未在上海、浙江等地销售，不存在直接利益受损的情形，其无实际损失。

其次，渊缘公司实际销售了4万包，按照每包0.95元计算，销售金额也仅38,000元，一审判赔金额显然过高。

再次，从被上诉人其他维权的案件来看，类似案件判决金额并不高。

3.一审判决合理费用过高。

被上诉人百世兴公司答辩称：1.一审法院经比对被诉侵权标识与被上诉人注册商标认定两者构成近似正确。

2.关于赔偿金额。

被上诉人诉请渊缘公司赔偿的侵权范围不限于其向恭汇公司的销售行为，也不限于其自认的销售数量。

一审法院采用法定赔偿方式综合考虑经营规模、售价等因素酌情确定赔偿金额并无不当。

至于其他类似案件判决金额问题，其他案件起诉的被告多为终端销售商，而本案被上诉人起诉的是生产者，不具有可比性。

上诉人恭汇公司、定西路店同意上诉人渊缘公司的上诉请求以及依据的事实和理由。

百世兴公司向一审法院起诉请求：1．恭汇公司、定西路店立即停止销售侵害百世兴公司享有的第XXXXXXX号、第GXXXXXXX号“酒鬼”注册商标专用权的商品；

2.渊缘公司立即停止生产、销售侵害百世兴公司享有的权利商标专用权的商品；

3.渊缘公司赔偿百世兴公司经济损失1,000,000元，恭汇公司和定西路店就其中800,000元承担连带责任；

4.渊缘公司赔偿百世兴公司合理开支53,750元，恭汇公司和定西路店承担连带责任；

5.恭汇公司与渊缘公司共同在《中国知识产权报》《新民晚报》刊登声明消除影响(非骑缝位置连续登报30天)。

一审法院认定事实：一、百世兴公司企业、商标情况1、百世兴公司成立于2006年11月6日，经营范围为食品、饮料、调味品的研发，预包装食品、散装食品等。

国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)于2007年8月21日核准注册第XXXXXXX号商标，核定使用商品为第29类的加工过的花生等，注册人为百世兴公司。

经续展，该商标有效期至2027年8月20日。

商标局于2012年9月12日出具《商标注册证明》，载明SICHUANSHENGBAISHIXINGSHIPINCHANYEYOUXIANGONGSI在29类商品上使用的商标，已在该局注册，注册号为第GXXXXXXX,有效期自2009年10月26日至2019年10月26日，核定使用的商品为第29类的加工过的花生等。

经续展，该商标有效期至2029年10月26日。

该商标被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标(有效期自2013年12月10日至2018年12月9日)。

国家工商行政管理总局商标评审委员会2017年12月作出的商评字[2017]第XXXXXXXXXX号裁定书载明，被申请人(百世兴公司)提交的在案证据可知，被申请人曾获得多项荣誉，被申请人生产的“酒鬼花生”系列产品亦曾获得多项荣誉，另外媒体也多次对被申请人的产品进行了报道，该委认为，上述事实可以证明争议商标(第XXXXXXX号注册商标)经长期使用已具有一定的知名度。

目前尚无充分证据证明“酒鬼”已成为用于“加工过的花生”等商品行业的通用名称。

该裁定书裁定，申请人(酒鬼酒股份有限公司)提出无效宣告请求，该委不予支持，争议商标予以维持。

2019年6月22日国家知识产权局商标详情页面显示，该商标状态为“撤销/无效宣告申请审查中”。

北京高院2018年9月作出的(2018)京行终3115号行政判决(以下简称北京高院3115号行政判决)载明，该院认为百世兴公司在商标评审及诉讼中提交了“酒鬼”花生自2002年开始在国内主流媒体的宣传报道、相关推广活动、销售区域遍布全国各地的合同及发票、获得“成都市著名商标”等多项荣誉以及维权材料等，足以证明该公司注册的争议商标(第GXXXXXXX号注册商标)及第XXXXXXX号注册商标经过多年持续使用，在加工过的花生商品上也具有相当高的知名度。

该判决撤销北京知识产权法院(2015)京知行初字第4072号行政判决，驳回酒鬼酒股份有限公司要求撤销百世兴公司争议商标注册的诉讼请求。

该判决为终审判决。

二、恭汇公司等及相关企业基本信息以及经营情况1、渊缘公司成立于2006年12月26日，经营范围为食品生产、销售等。

2、恭汇公司成立于2006年9月25日，经营范围为食品流通、日用百货等。

根据2017年12月26日企业信用信息公示报告显示，该公司包括定西路店在内的分支机构为464个。

定西路店成立于2016年2月18日，系恭汇公司分公司，经营范围为食品销售、日用百货等。

3、案外人上海罗森便利有限公司(以下简称罗森公司)企业网站页面显示，罗森公司前身为上海华联罗森有限公司(以下简称华联罗森公司)，于1996年设立，2017年2月底罗森全中国店铺数突破1,000家，2018年6月诸暨罗森开业，罗森华东地区1,000店达成。

罗森公司向一审法院出具《情况说明》，载明罗森、恭汇两家公司均为“罗森”品牌商标合法使用人，恭汇公司经营门店的商品由罗森公司运送至门店，其中包括涉案商品。

4、上海华璟实业有限公司(以下简称华璟公司)成立于2013年7月22日，经营范围为预包装食品的批发非实物方式等。

5、华璟公司于2017年1月与罗森公司签订《商品买卖基本合同》(以下简称买卖合同)，就华璟公司将持有的商品持续出售给罗森公司之事宜达成一致协议。

买卖合同约定，按照买卖合同的不同类别，华璟公司在合同签订时需向罗森公司提交下述全部或部分文件中包含产品生产许可证、授权书或类似证明等。

三、百世兴公司公证、取证情况(2018)皖淮正公证字第828号至834号公证书显示，淮南卓冉知识产权代理有限公司委托代理人向安徽省淮南市正诚公证处申请保全证据公证，在公证员及公证人员的监督下，于2017年11月2日先后至本市罗森斜土路XXX号店、零陵路XXX号店、枫林路店、昭化东路店、平武路店、定西路店、金沙江路店购得“渊缘酒鬼花生小包装”(涉案商品)，单价为2.50元。

公证购买的涉案商品名称、规格、包装以及价格均相同。

涉案商品外包装正面突出使用“酒鬼花生”文字，四个黑色粗体文字竖向交错排列，字体与权利商标字体略有差别；

包装袋正面左上角印有“渊缘”文字(红底黄字)，字体明显小于“酒鬼花生”，“渊缘”右上角印有○R标识；

包装袋背面标注食品名称为“酒鬼花生”，生产者为嘉善渊缘食品有限公司。

百世兴公司为此支出公证费共计3,500元，公证购买的涉案商品共计14件。

恭汇公司与定西路店认为，公证申请人与公证费发票显示的付款人不一致，前述公证违反公证地域管辖的规定，程序违法，不应作为证据。

百世兴公司自行前往恭汇公司罗森永嘉路店、新伸大厦店购得“渊缘酒鬼花生小包装”共计6包，并提供了购买实物和购物小票。

百世兴公司另提供了罗森湖南路店的购物小票，载有“渊缘酒鬼花生小包装”商品4包，百世兴公司称，此家门店购买的实物已遗失。

前述单据显示，百世兴公司自行购买的涉案商品名称、单价与公证购买的商品均一致。

上海卓冉律师事务所(以下简称事务所)于2017年12月11日向恭汇公司快递律师函，告知事务所受百世兴公司委托处理维权事宜，百世兴公司系权利商标的权利人，权利商标系知名商标，该公司发现恭汇公司多家店铺内销售的渊缘公司生产的“酒鬼”花生侵害了百世兴公司的商标权(附涉案商品图片)，恭汇公司未尽到合理注意义务，给百世兴公司造成了极大的损害，故要求恭汇公司停止销售涉案商品并联系事务所沟通赔偿事宜。

同日，事务所向渊缘公司快递律师函，告知该所受百世兴公司委托处理维权事宜，百世兴公司系权利商标的权利人，权利商标系知名商标，该公司发现渊缘公司生产的“酒鬼”花生侵害了百世兴公司的商标权(附涉案商品图片)，给百世兴公司造成了极大的损害，故要求渊缘公司立即停止生产、销售涉案商品并联系事务所沟通赔偿事宜。

百世兴公司提供了加盖上海兰想货运运输代理有限公司(以下简称兰想公司)公章的韵达快递面单和韵达快递物流跟踪信息表，显示事务所于2017年12月11日快递交件，恭汇公司与渊源公司均于次日签收。

上海韵达货运有限公司出具证明，兰想公司系该司上海徐汇区加盟商，负责经营该司在包括事务所地址在内徐汇部分地区的快递投递揽件业务。

恭汇公司与渊缘公司均称未收到律师函，但未提供反驳证据。

2017年12月13日、14日，百世兴公司再次前往恭汇公司罗森虬泾路店、广元西路店购得“渊缘酒鬼花生小包装”共计6包，并向一审法院提供了购买实物和购物小票。

四、恭汇公司、渊缘公司相关陈述与举证情况1、停产原因渊缘公司在审理中原称，2017年上半年，其与华璟公司签订经销协议，由其负责生产涉案商品。

2017年下半年，华璟公司通知渊缘公司涉案商品名称被投诉，渊缘公司遂召回，不再生产。

嗣后，恭汇公司向一审法院提供了华璟公司出具的《供货证明》，载明该司于2017年1月与罗森公司签署买卖合同，供货对象为恭汇公司旗下的罗森便利店，供货的商品为渊缘牌酒鬼花生(涉案商品)等。

渊缘牌酒鬼花生系由渊缘公司供货。

2017年12月中下旬，因该司接到渊缘公司的通知，称对于该商品要换新的包装，不能继续供货了，所以该司立即向罗森公司告知了不能继续供货的情况。

随后，渊缘公司改称，因为其生产许可证在2017年11月6日到期，故其要求华璟公司取消订单并召回到期后产品。

渊缘公司对此未提供证据。

渊缘公司又称，公司原是生产麦片的，酒鬼花生系应华璟公司要求生产。

公司许可证2017年到期，罗森要做独立包装，公司都是(做)散装的，因此公司与罗森的合作时间共三四个月。

公司从2017年1月至2017年11月生产涉案商品，但此期间因为包装漏气故停产半年，总生产数量为四万多包。

渊缘公司提供的2017年6月21日《检验报告》显示，该公司35g酒鬼花生经检验符合相应食品标准要求。

渊缘公司《全国工业产品生产许可证》显示，该公司关于炒货食品及坚果制品的许可有效期至2017年11月6日。

恭汇公司、定西路店、渊缘公司在审理中均表示，收到本案诉状后方才知道百世兴公司主张涉案商品侵权。

2、恭汇公司经营情况审理中，恭汇公司称，对于知名商标(商品)，公司有内部审查的程序，包含商标检索与比对等。

对非知名商标(商品)，只核对营业执照、经营许可证，不进行特别审查。

恭汇公司认为“酒鬼花生”并非知名商品，未要求供应商提供商标许可证明。

恭汇公司与罗森公司系合作关系，由罗森公司向其供货，涉案商品进货总金额在八万元左右。

恭汇公司为证明涉案商品合法来源、进货数量以及停止销售之事实，向一审法院提供证据如下：2017年1月至11月“华联罗森进货单”以及“上海罗森进货单”显示，华璟公司在此期间每月向罗森公司提供“渊缘酒鬼花生35g(小包装)”(涉案商品)，总数量为41,900包，单价不含税1.39元，含税1.63元，罗森公司在单据上加盖物流中心验收单；

“上海罗森出货单”显示，2017年1月至2017年12月，罗森公司虹梅南路配送中心直接向恭汇公司罗森虬泾路店、广元西路店、湖南路店、新伸大厦店、永嘉路店、金沙江路店、平武路店、枫林路店、零陵路XXX号店、定西路店、罗森斜土路XXX号店共计十一家门店运送前述商品共计1,230包，各门店在单据上加盖检收单。

恭汇公司称，并非每个门店销售的商品都相同，恭汇公司旗下仅前述十一家门店销售涉案商品，同时恭汇公司确认，出货单中涉案商品数量要少于进货单数量；

2017年6月8日华璟公司开具给罗森公司的增值税专用发票显示，货物为“渊缘酒鬼花生”，金额为3,760元；

“上海罗森退货单”显示，2017年12月25日，罗森公司向华璟公司退回涉案商品5,348包，华璟公司在该单据上加盖公章确认收货。

百世兴公司称，以上证据均系罗森公司或恭汇公司内部材料，无法真实地反映总销售量和退货数量。

恭汇公司确认，本案百世兴公司公证及自行购买的商品的名称、规格及外包装均一致，恭汇公司旗下各罗森便利店销售小票中使用的商品名称仅对应同一件商品。

五、其他百世兴公司与事务所签订的《法律服务合同》显示，百世兴公司因酒鬼系列商标权在吉林省遭受严重侵权，委托事务所指派执业律师为公司在侵权案件中的代理人。

事务所2019年7月4日开具给百世兴公司的增值税发票显示，律师代理费为50,000元。

恭汇公司与定西路店称该合同针对的是吉林省维权事项，并非本案，恭汇公司、定西路店、渊缘公司对律师费发票真实性无异议。

一审法院认为，百世兴公司系权利商标的专用权人，权利商标现为存续状态且在有效期内，故百世兴公司享有的商标权利应受法律保护。

未经许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，系侵犯注册商标专用权的行为。

涉案商品为加工过的花生，与权利商标核定使用的商品类别相同。

涉案商品在包装正面显著位置突出使用了“酒鬼花生”标识，字体较大，花生为食品名称，因此“酒鬼”文字客观上起到了识别商品来源的作用，已构成商标意义上的使用。

经隔离比对，涉案商品包装上“酒鬼”二字与权利商标虽然在排列和字体上存在差别，但在文字、呼叫上完全一致，后者是普通公众识别商标的主要方面，以相关公众的一般注意力为标准，两者构成近似。

恭汇公司等主张酒鬼花生为加工花生的通用名称，但未提供证据证明，相反，百世兴公司提供的商评委裁决书与北京高院判决书中明确认定权利商标经过百世兴公司多年持续使用，在加工过的花生商品上具有相当高的知名度，恭汇公司等此主张不予采信。

渊缘公司未经百世兴公司许可，在其生产和销售的同一种商品上突出使用与权利商标近似的商标，容易导致消费者混淆，误认涉案商品来源，系侵害百世兴公司注册商标专用权的行为，应当承担侵权责任。

渊缘公司主张涉案商品包装上已使用“渊缘”注册商标，不会构成混淆，对此一审法院认为，首先，渊缘公司并未举证证明“渊缘”标识之知名度，故两者相较，显然百世兴公司之知名权利商标更具识别性。

其次，涉案商品上“渊缘”标识与“酒鬼”标识在字体大小和使用位置两方面相较，显然后者来得突出与显著，“酒鬼”文字依然是相关公众识别涉案商品来源的主要部分，从而使消费者产生混淆，故一审法院对于渊缘公司此意见不予采纳。

恭汇公司与定西路店主张，其已尽审慎义务，主观上并无过错，故其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不应承担赔偿责任。

对此，一审法院认为，恭汇公司、定西路店提供的证据显示其取得涉案商品之途径合法。

至于恭汇公司、定西路店是否已尽到合理注意义务一节，一审法院认为，首先，已有生效裁判文书认定百世兴公司权利商标经过多年持续使用，在加工过的花生商品上具有相当高的知名度。

其次，恭汇公司在上海市已有四百余家门店，而根据罗森公司网站显示，罗森便利店在全国范围内均设有门店，规模较大，华东地区已超千店，罗森公司与恭汇公司作为经营食品与日用百货等商品的便利店经营者，相较于普通经营者，其专业化程度较高，应当负有更高的注意义务。

再次，在案并无证据显示恭汇公司对于销售的商品特别是涉案商品进行相关审查。

最后，恭汇公司主张罗森公司向其供货时，其认为酒鬼花生系通用名称，故未做商标审查，但是该公司就通用名称一节未提供证据予以证明。

综上可见，恭汇公司疏于审查，未尽合理注意义务，销售了侵害百世兴公司注册商标专用权的商品，应当承担相应的民事责任。

侵害他人注册商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

渊缘公司称其于2017年11月已停止生产、销售涉案商品，但对此未提供证据证明，渊缘公司就停产缘由在华璟公司出具相应证明前后所作出的陈述，截然相反。

虽然其变更后的陈述与华璟公司证明内容相吻合，但其对此既未提供证据证明，也未做出合理解释，故渊缘公司就相应停产事实之陈述不予采信。

百世兴公司要求渊缘公司立即停止生产、销售涉案商品的请求，依法予以支持。

恭汇公司与定西路店称，其于2017年12月停止销售并向华璟公司退货，但其提供的出货单、进货单以及退货单等所显示的进货量、销售量、退货数量并不吻合，恭汇公司亦自认，华璟公司出货单中涉案商品数量要少于其进货单数量。

此外，恭汇公司坚称其仅在进货单显示的十一家罗森便利店内销售涉案商品，与连锁便利统一供货、销售之通常经营模式不符，而且该十一家门店恰恰均为百世兴公司已取证之门店，两者过于巧合，况且百世兴公司在案证据显示，销售涉案商品的门店为十二家，而恭汇公司自认销售涉案商品门店中并无百世兴公司公证购得涉案商品之昭化东路店，由此可以确定，恭汇公司提供的相应单据及销售数据并不完整和准确，难以判断其是否已经完全停止销售。

故百世兴公司要求恭汇公司与定西路店停止侵权之请求，予以支持。

关于渊缘公司应当承担的赔偿责任，因百世兴公司未能举证证明其被侵权所遭受的实际损失或渊缘公司因侵权所获得的利益，其提出按照法定赔偿标准予以确定的主张，予以准许。

关于生产数量，渊缘公司称2017年1月至2017年11月期间因故停产半年，总生产量为四万余包，但恭汇公司提供的证据却显示，前述期间内华璟公司每月均向罗森公司供货，两者相互矛盾，渊缘公司所述不实。

此外，渊缘公司虽主张其生产涉案商品系应华璟公司要求，但其未提供证据证明其生产的涉案商品仅销售给华璟公司。

即便就华璟公司销售给罗森公司的涉案商品数量而言，如前所述，恭汇公司也无证据佐证相应供货单据已完整涵盖了华璟公司与罗森公司就涉案商品发生的全部交易，尤其考虑到涉案商品系易耗快速消费品，以及恭汇公司、罗森公司的连锁零售性质以及门店规模等因素，对于渊缘公司之主张，一审法院难以采信。

根据渊缘公司与恭汇公司之自认，可以确定其生产、销售涉案商品的数量至少在41,900包以上。

一审法院综合考虑权利商标的知名度、渊缘公司的成立时间、涉案商品的销售范围、实际售价、侵权行为性质及后果等因素对赔偿数额予以酌定。

至于百世兴公司要求恭汇公司与定西路店就渊缘公司经济赔偿承担部分连带责任之请求，一审法院认为，定西路店系恭汇公司分支机构，不具有法人资格，百世兴公司未提供证据证明该分支机构具有独立财产，因此其民事责任依法应由恭汇公司承担，故百世兴公司要求定西路店承担连带责任之请求，一审法院不予支持。

百世兴公司主张恭汇公司、定西路店、渊缘公司共同故意实施侵权行为，但未提供确凿证据证明，难以采信。

恭汇公司未尽审慎义务，销售了侵害百世兴公司注册商标专用权的涉案商品，应当在销售侵权商品的范围内与生产商承担连带责任。

至于恭汇公司销售范围，如前所述，恭汇公司未证明其全部销售量，其关于销售范围的陈述也与事实不符，故恭汇公司的相应主张，难以采信。

一审法院结合涉案商品的实际售价、恭汇公司经营规模、过错程度、侵权行为性质及后果等因素，酌情判定其就渊缘公司赔偿百世兴公司经济损失应当承担连带责任的范围。

关于合理开支，其中公证费、侵权商品购买费百世兴公司提交相应票据且均属合理，予以支持，至于恭汇公司等称公证程序违法，并无事实与法律依据，不予采信。

关于律师代理费，百世兴公司虽只提交了律师费发票未能提供有效的法律服务合同，但考虑到确有律师作为委托诉讼代理人参与诉讼，故一审法院依据律师实际工作量、案件疑难复杂程度以及相关律师收费参考标准等因素酌情判定。

鉴于百世兴公司相应合理支出均针对恭汇公司销售范围发生，故渊缘公司与恭汇公司对此应当承担连带赔偿责任。

百世兴公司未能提供证据证明权利商标之声誉因系争侵权行为受损，故其要求渊缘公司与恭汇公司在报刊上刊登声明以消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标法司法解释)第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、渊缘公司于判决生效之日起停止生产、销售侵犯百世兴公司第XXXXXXX号、第GXXXXXXX号注册商标专用权的涉案商品；

二、恭汇公司、定西路店于判决生效之日起停止销售侵犯百世兴公司第XXXXXXX号、第GXXXXXXX号注册商标专用权的涉案商品；

三、渊缘公司于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司经济损失500,000元，恭汇公司在100,000元范围内与渊缘公司承担连带责任；

四、渊缘公司于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司合理开支43,575元，恭汇公司承担连带责任；

五、驳回百世兴公司其余诉讼请求。

本院二审期间，上诉人渊缘公司提交了以下证据材料：1.百世兴公司袋装酒鬼花生正反面照片四张，旨在证明上诉人的商品外包装与被上诉人的外包装存在极大差异，并不近似。

2.渊缘公司于2017年5月20日至12月23日期间开具给华璟公司的发票八张，旨在证明渊缘公司销售的被诉侵权酒鬼花生4万包。

被上诉人百世兴公司提交了2017-2019年度合并报表审计报告复印件，旨在证明近三年来百世兴公司年销售收入持续增长，主营业务收入高，利润较大，生产的酒鬼花生在业内具有极高知名度，引领同行业创造数十亿的佐酒食品市场。

针对上诉人渊缘公司提交的证据1，上诉人恭汇公司、定西路店和被上诉人百世兴公司均表示无异议；

针对渊缘公司提交的证据2，上诉人恭汇公司、定西路店认可其真实性，并表示华璟公司正是其供货方，发票反映的金额也与一审查明金额相当。

被上诉人百世兴公司也对证据2的真实性认可，但认为发票不能反映渊缘公司的全部交易，不能反映公司在全国范围内的销售数量，发票也不是直接开具给恭汇公司、定西路店，不能反映其直接向恭汇公司的实际供货数量。

针对被上诉人提交的证据，上诉人恭汇公司、定西路店认为，被上诉人未出具证据原件，真实性不予认可，同时认为本案被诉侵权行为发生时间是2017年，故2018年、2019年的审计报告与本案无关，并且主营业务与酒鬼花生并不匹配。

上诉人渊缘公司同意上诉人恭汇公司、定西路店的质证意见，同时强调被上诉人举证的营业额与涉案酒鬼花生之间不等同，不能证明酒鬼花生的销售额。

根据双方当事人的举证和质证意见，本院认证如下：上诉人渊缘公司、被上诉人百世兴公司提交的证据均非在二审期间才形成的证据。

同时关于上诉人渊缘公司提交的证据1，被上诉人提起诉讼的是商标侵权纠纷，在侵权判定时应以被诉侵权标识与权利商标比对为据，被诉商品的包装装潢与被上诉人商品的包装装潢之间的比对并不是商标侵权纠纷案件的审查内容，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳；

证据2反映渊缘公司在一定期间内的部分供货数量，无法证明该些票据系涉案商品的全部供货数量，故本院不予采纳。

关于被上诉人提交的证据，首先被上诉人并未提交原件进行核对，故该证据真实性本院无法认定。

其次，该些证据中的主营业务收入与利润并不能明确反映被上诉人产品酒鬼花生的销售金额和利润，与本案缺乏关联性。

综上，被上诉人的证据本院亦不予采纳。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

根据北京高院3115号行政判决，该院查明：百世兴公司向商标评审委员会提交的主要证据有：1.百世兴公司企业简介、企业法人营业执照,证明百世兴公司在业界具有较高的影响力和知名度。

2.国内主流媒体新浪网、凤凰网、京华时报网、搜狐网等关于酒鬼酒塑化剂事件的相关报道,证明酒鬼酒公司的酒鬼酒存在严重质量问题,达不到驰名程度。

3.“杏花村”商标注册行政纠纷案详细介绍及(2010)高行终字第1118号行政判决书,证明驰名商标的跨类保护应当受到严格的限制。

4.第XXXXXXX号“酒鬼”商标的注册流程,证明百世兴公司的“酒鬼”商标是合法的注册商标。

5.“酒鬼”花生历年的销售合同及发票,证明百世兴公司的“酒鬼”花生已经连续销售十多年,且销售区域遍布全国各地,据此“酒鬼”商标和花生之间已经建立了唯一对应关系,且“酒鬼”花生具有很高的知名度。

主要包括：2003年至2012年期间,该公司与聊城市可信食品有限责任公司、贵州恒远商贸部、哈尔滨展威经济贸易有限责任公司、南京美联华商贸有限公司、广州市浪维贸易有限公司、蚌埠市向阳食品商行、海口龙华湘风贸易商行、天津市芙乐普食品商贸有限公司、厦门市开元区兴汉达食品店、攀枝花市禧瑞商贸部等企业的经销合同书及发票。

6.四川市成都市蜀都公证处出具的(2013)川成蜀证内民字第14337号公证书、(2013)川成蜀证内民字第25909号公证书,证明百世兴公司提交的22份标牌、奖牌、证书复印件与原件相符,进而证明百世兴公司及“酒鬼”花生连年获得各项荣誉,具有很高的知名度和影响力,在消费者中具有良好的口碑,使消费者在百世兴公司和酒鬼花生之间建立了唯一对应关系,同时也树立了正面的企业形象,承担了一定的社会责任。

主要包括：(1)百世兴酒鬼花生于2007年被评为“首届中国成都国际农业博览会金奖;(2)百世兴酒鬼花生被评为“2005年度成都市食品行业消费者首选商品;(3)百世兴公司和酒鬼花生于2004年11月被评为“中国食品行业质量放心品牌、用户满意,诚信示范单位”;(4)百世兴公司于2013年成为中国食品工业协会坚果炒货专业委员会的常务理事;(5)百世兴公司被评为“2009年度全国坚果炒货行业优秀企业”;(6)百世兴公司被评为“2009年四川省成长型中小企业”;(7)百世兴公司于2008年9月被授予“质量信用AAA证书”;(8)百世兴公司于2004年1月被评为“武汉市质量服务诚信企业;(9)百世兴公司于2004年12月获得“质量维权诚信企业证书;(10)百世兴公司于2004年被评为“《中国质量万**行》打假维权质量信誉特服单位”;(11)百世兴公司于2003年12月被评为“四川名优诚信行业示范单位”;(12)百世兴公司于2005年5月向遵义县芝麻镇共和小学捐款的捐赠证书。

7.“酒鬼”花生的商标使用及媒体报道情况,证明“酒鬼”花生具有很大的影响力和知名度。

主要包括：(1)酒鬼花生的多幅产品包装照片;(2)2006年3月17日《成都商人报》在“小食品大生意”一文中介绍了酒鬼花生;(3)2006年3月24日《成都商报》刊登文章““酒鬼花生”VS成都好吃嘴”;(4)2006年3月31日《成都商报》在“哦花生是这样炼成的”一文中介绍了酒鬼花生;(5)2006年4月7日《天府早报》报道百世兴公司的酒鬼花生被评为消费者首选商品;(6)2007年7月24日《华西都市报》在“酒鬼花生折射名品尴尬”一文中介绍了名牌产品酒鬼花生被仿冒的情况;(7)2008年1月16日《成都晚报》在四川特色食品推荐栏目中推荐了酒鬼花生。

8.“酒鬼”花生的宣传和推广活动的证明材料,证明百世兴公司投入了大量的资金,在广泛区域内对“酒鬼花生进行广告宣传。

主要包括：(1)酒鬼花生在建筑、公交车身、公交车站等地点的广告照片;(2)2007年成都经典视线广告传媒有限公司发送给百世兴公司的有关酒鬼花生广告的候车亭监测报告验收单、车身上线报告验收单;(3)2010年百世兴公司和北京京美彩虹广告有限公司、广东思域广告有限公司、南京观住广告有限公司、上海景开广告有限公司等签订的户外广告发布合同及发票;(4)四川宏道会计事务所资质证明及川宏道审字[2013]第0005号《审核报告》,载明百世兴公司2010年至2012年度发生的广告费用总额为人民币2142.36万元,包括车身广告费用、户外广告费用,在全国范围投入的杂志报刊费用、包装设计宣传费用、展览费用和其他类型广告费用。

9.百世兴公司对“酒鬼”花生的维权材料,证明百世兴公司的“酒鬼”花生具有很大的影响力和知名度,成为他人假冒的对象,且百世兴公司一直积极的维护自己的商标权。

主要包括：(1)百世兴公司对四川省成都市金牛区“府河小万食品批发市场”中发现的假冒酒鬼花生,向成都市金牛区工商行政管理局提交的《投诉书》;(2)成都市双流工商行政管理局对成都奥斯特食品有限责任公司加工、销售假冒酒鬼花生行为作出的成工商双流处字(2013)第020号行政处罚决定书。

10.商标评审委员会于2007年4月作出的《商标驳回复审决定书》内容阐述,证明“酒鬼”一词经百世兴公司的长期使用,已经具有了显著性,成为消费者识别百世兴公司花生等系列商品的显著标志,且未产生不良影响。

2015年5月11日,商标评审委员会作出被诉裁定,认定：百世兴公司提交的销售合同、相关荣誉等资料可以表明百世兴公司在花生等商品上使用“酒鬼”商标已具有一定的知名度并为相关公众所认可。

在原审诉讼过程中,百世兴公司提交了如下主要新证据：2002年至2004年销售合同、2005年销售合同及两份发票、2007年销售合同及两份发票、2008年销售合同及两份发票、2009年销售合同及两份发票、2010年销售合同及两份发票、2011年销售合同及两份发票、2012年销售合同及两份发票、成都百世兴营养食品公司与百世兴公司关联关系的证据及食品流通许可证、公司营业执照、税务登记证等。

在二审诉讼程序中,百世兴公司提交了如下主要新证据：一、百世兴公司及“酒鬼”花生获得的各项标牌、奖牌、证书原件,证明百世兴公司自成立至今一直专注于研发、生产花生系列产品,该公司及其旗下“酒鬼”花生已经具有很高的知名度和影响力,与争议商标有关的主要有：(一)百世兴酒鬼花生于2003年7月获得“国家质量检测合格食品证书”;(二)百世兴酒鬼花生被评为“2005年度成都市食品行业消费者首选商品”;(三)百世兴酒鬼花生被列入“2010年成都市地方名优产品推荐目录”,有效期至2012年5月;(四)百世兴酒鬼花生被列入“2012年成都市地方名优产品推荐目录”,有效期至2013年5月;(五)酒鬼花生获得“成都市著名商标证书”,有效期自2013年12月至2018年12月;(六)百世兴酒鬼花生被评为2014年四川食品行业年度爆款。

二、百世兴公司委托人员在全国各地购买“酒鬼”花生的公证书,证明“酒鬼”花生的生产规模较大、销售区域覆盖面广,且同时在各大电子商务平台均有出售,已在全国范围内具有很高的知名度和影响力,主要包括：(一)辽宁诚信公证处出具的(2018)辽诚证民字第1342号公证书,证明在沈阳市购得酒鬼花生;(二)重庆市沙坪坝公证处出具的(2018)渝沙证字第10853号公证书,证明在重庆市购得酒鬼花生;(三)四川省成都市律政公证处出具的(2018)川律公证内民字第41760号公证书,证明在百世兴公司官网天猫商城、淘宝网等网站上均有酒鬼花生的产品信息;(四)四川省成都市律政公证处出具的(2018)川律公证内民字第41761号公证书,证明在百世兴公司官网、天猫商城、淘宝网等网站上均有酒鬼花生的产品信息;(五)湖北省武汉市中星公证处出具的(2018)鄂中星内证字第6978号公证书,证明在武汉市购得酒鬼花生;(六)四川省成都市律政公证处出具的(2018)川律公证内民字第42047号公证书,证明在成都市购得酒鬼花生;(七)四川省成都市律政公证处出具的(2018)川律公证内民字第42048号公证书,证明百世兴公司在成都市的生产场所情形。

三、百世兴公司自2002年至今的“酒鬼”花生经销合同书及发票,证明百世兴公司一直将“酒鬼”花生作为主打产品进行生产、销售,“酒鬼花生系列产品发展势头良好,拥有众多经销商,销售范围覆盖全国各地,具有庞大规模,证明“酒鬼”花生具有很高的知名度和影响力,主要包括：2002年百世兴公司在甘肃地区的商品销售协议书及产品价格表;2003年百世兴公司与温江万全批发部、广汉市世军副食经营部的酒鬼花生商品销售协议书及产品价格表;2004年百世兴公司与崇州市徐强批发部的酒鬼花生经销合同书;2005年百世兴公司在河南地区、威海、烟台地区的酒鬼花生经销合同书、补充协议等;2006年百世兴公司在广东地区、福州、宁德、南平、三明、莆田地区的酒鬼花生经销合同书销售任务表及价格表;2007年百世兴公司在云南地区、珠三角地区的酒鬼花生经销合同书、销售任务表等;2008年百世兴公司在泸州地区、成都市武侯区的酒鬼花生经销合同书、销售任务表、价格表等;2009年百世兴公司在沈阳地区、丽江、迪庆、怒江地区的酒鬼花生经销合同书、销售任务表等;2010年百世兴公司在北海地区、曲靖地区的酒鬼花生经销合同书、销售任务表等;2012年百世兴公司在哈尔滨地区、重庆九龙坡区、昆明地区的酒鬼花生经销合同书、销售任务表等;2013年百世兴公司在太原地区、温州地区的酒鬼花生经销合同书;2014年百世兴公司在长沙地区、宜宾地区的酒鬼花生经销合同书及销售任务表等。

上述经销合同大部分均有相应发票予以佐证。

本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：一、被诉侵权标识是否与被上诉人注册商标近似，是否构成商标侵权；

二、上诉人销售涉案商品时是否尽到了合理注意义务；

三、一审判决渊缘公司、恭汇公司、定西路店承担的民事责任是否正确。

关于争议焦点一。

根据商标法司法解释的相关规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案上诉人渊缘公司提出被诉侵权标识与注册商标在文字上存在排列、颜色、字体大小等方面的差异，并且还标注了“渊缘”商标，故两者不构成近似。

对此，本院认同一审法院关于被诉侵权标识构成商标性使用以及与被上诉人权利商标近似的认定。

本院还认为，本案中，首先，被诉侵权商品与百世兴公司注册商标核定使用的商品均为加工过的花生，该商品属于销售价格不高的日常消费用品，相关公众在选择、购买时施以的注意力相对较低，上诉人所称的被诉标识与权利商标在排列、颜色、字体大小方面的差异并不足以使相关公众容易区分两者商品来源，从而影响两者近似并导致市场混淆的认定。

其次，在案证据证明，百世兴公司在经营及宣传、推广活动中多年使用“酒鬼”注册商标，销售区域遍布全国各地，获得“成都市著名商标”等多项荣誉，能够证明酒鬼花生在加工过的花生商品上已经具有相当高的知名度。

恭汇公司、定西路店关于百世兴公司权利商标没有知名度的上诉意见，不予采纳。

因此，以相关公众的一般注意力为标准，渊缘公司在花生商品上突出使用被诉侵权标识易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与百世兴公司注册商标的商品有特定的联系，故一审法院认定被诉侵权标识与权利商标近似，被诉侵权行为构成商标侵权正确。

上诉人渊源公司其无侵权故意的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。

关于争议焦点二。

上诉人恭汇公司、定西路店上诉主张销售涉案商品时已经尽到了合理注意义务。

其认为首先恭汇公司系上海地区的日常快速消费品行业经营者,一审法院仅以恭汇公司的店铺数量认定恭汇公司应当知道在成都经营的涉案商标无法律依据；

其次恭汇公司区分知名商标与不知名商标的审查模式,符合快消品的商业运营实际,对于上海地区完全不存在的“酒鬼”商标,恭汇公司核对营业执照、经营许可证、核对注册商标等,已经尽到了合理注意义务。

本院认为，恭汇公司与罗森公司作为经营食品与日用百货的便利店经营者在全国范围内均设有门店，销售区域广，经营规模大，专业化程度高，故作为专业的便利店经营者，应当具有较高的认知和审查能力，其在销售商品时理应审查商品商标的注册状况。

况且被上诉人“酒鬼”花生商品销售时间长，销售区域广，其“酒鬼”注册商标具有相当高的知名度，恭汇公司应负有更高的注意义务。

因此恭汇公司对于销售被诉商品的行为具有过错，应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。

至于恭汇公司区分知名商标和不知名商标的审查模式，此系其内部运营管理和防范侵权风险的机制，是否符合商业运营实际，是经营者从自身角度出发需要考虑的一个方面，在本案中不能据此否定其在本案中未尽注意义务而具有过错的认定。

恭汇公司、定西路店的相关上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。

关于争议焦点三。

上诉人恭汇公司、定西路店提出其已停止销售被诉侵权商品，并已将库存产品退回华璟公司，一审法院判决停止侵权不当。

上诉人一审中虽然提交部分进货、出货、退货等单据，但在案证据不能形成完整的证据链，尚不足以判定上诉人业已停止销售行为，故一审判决其停止销售被诉侵权商品并无不当。

渊源公司提出一审判赔金额过高，本院认为，根据商标法第六十三条的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于被上诉人因被侵权所受实际损失及侵权人的违法所得均难以确定，一审法院适用法定赔偿，考虑到被诉侵权商品为易耗快速消费品，恭汇公司和罗森公司连锁零售性质以及门店规模等因素，也考虑到在案证据无法证明渊源公司生产的被诉侵权商品仅供货给恭汇公司和罗森公司，同时结合考虑权利商标的知名度、渊源公司成立时间、被诉侵权商品的售价、侵权行为性质及后果、维权支出的合理性等因素，酌情确定经济损失和合理费用金额，并无不当，所确定的判赔金额亦在人民法院自由裁量范围内，本院对此予以确认。

上诉人渊缘公司的相关上诉理由，本院不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人恭汇公司、定西路店、渊源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币11,535.80元，由上海恭汇贸易有限公司、上海恭汇贸易有限公司定西路店负担2,300元；

由嘉善渊缘食品有限公司负担9,235.80元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陆凤玉审 判 员　易　嘉审 判 员　范静波二〇二一年四月十二日法官助理　朱永华书 记 员　汤菁茜附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；