青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民初78号原告：宁波市诺曼电子科技有限公司，统一社会信用代码×××，住所地浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人，漆明贵，经理。

委托诉讼代理人：吕箐翎、贾敏，江苏鑫联律师事务所律师。

被告：西宁城东万客来食品商行，统一社会信用代码×××，经营场所青海省西宁市城**德令哈路。

经营者：李荣娟，公民身份号码×××，女，汉族，1979年6月18日出生，住青海省西宁市城**东树林巷。

原告宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称宁波诺曼公司）与被告西宁城东万客来食品商行（以下简称万客来商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月28日公开开庭审理了本案，原告宁波诺曼公司委托诉讼代理人贾敏、被告万客来商行经营者李荣娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告宁波诺曼公司诉讼请求：1.判令万客来商行立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（X2）”（专利号为ZL201430276588.4）的产品；

2.赔偿其公司经济损失及合理费用10000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）。

事实和理由：宁波诺曼公司是一家专业生产打火机的企业，生产的“贵族”打火机凭借过硬的质量、独特的技术和时尚的美感得到市场的一致认可。

2014年8月7日，案外人漆仕勋申请了名称为“打火机（X2）”外观设计专利，并于2014年12月24日获得了外观设计专利（专利号为ZL201430276588.4）。

2017年7月21日，国家知识产权局对打火机（X2）作出了评价报告，上述外观设计专利符合《专利法》授予专利权的条件。

2014年12月24日，漆仕勋与宁波诺曼公司签订了《专利实施许可合同》，将涉案的外观设计专利“打火机（X2）”许可给宁波诺曼公司使用，许可方式为独占许可，专利的许可使用费为80000元/年，合同有效期限至2019年12月23日。

双方约定，任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应该及时通知对方，由宁波诺曼公司单独与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，许可方协助等。

该专利实施许可合同已向国家知识产权局进行备案。

万客来商行销售的砂轮打火机与宁波诺曼公司的砂轮打火机是同类产品，属于没有任何生产厂家信息的“三无产品”。

凭借着完全相同的技术特征、误导性的商标使用、近似产品图案和包装图案、明显的价格差异，被控产品明显会误导消费者，侵犯了宁波诺曼公司的外观设计专利权利（专利号为ZL201430276588.4），明显具有侵权的恶意。

请求判如所请，保护宁波诺曼公司的权利。

被告万客来商行辩称，1.涉案产品已经停止销售，宁波诺曼公司的第一项诉求不能成立，宁波诺曼公司主张的专利权由其他权利人刘艳霞在国家知识产权局进行了备案，如果宁波诺曼公司认为其方销售的产品侵犯了其专利权，宁波诺曼公司应当向涉案产品专利持有人主张；

2.宁波诺曼公司所说的经济损失及合理费用在实用新型专利案件中已经主张，属于重复主张；

3.其销售的被控产品有合法来源。

根据宁波诺曼公司及万客来商行庭审中对真实性均无异议的（2017）宁秦证经内字第15110号公证书、（2018）宁秦证经内字第4455号公证书、（2018）宁秦证经内字第838号公证书、（2017）宁秦证经内字第18431号公证书、（2018）宁秦证经内字第6130号公证书及庭审中当事人的陈述，本院认定如下事实：涉案外观设计专利名称为“打火机（X2）”，专利申请日为2014年8月7日，2014年12月24日该外观设计专利获得授权，专利号ZL201430276588.4，漆仕勋为专利权人。

该外观设计专利以视图形式对外观特征予以展示，并在简要说明中写明设计要点在于形状及花纹图案。

2018年6月6日，该专利缴纳了年费，该专利目前处于有效状态。

2014年12月24日，漆仕勋与宁波诺曼公司签订《专利实施许可合同》，约定漆仕勋将ZL201430276588.4号“打火机（X2）”外观设计专利许可宁波诺曼公司使用，许可方式为独占许可，许可范围是在全国制造（使用、销售）专利产品，使用专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品，进口专利产品及进口依照该专利方法直接获得的产品，许可使用期限至2019年12月23日；

该专利的相关维权活动由宁波诺曼公司行使，有权以自己名义对侵犯该专利的行为提起诉讼追究责任。

2018年11月14日，江苏鑫律联律师事务所受宁波诺曼公司委托，申请江苏省南京市秦淮公证处证据保全公证。

2018年11月17日，委托代理人王杉杉和公证人员一同来到位于青海省西宁市××路旁的一处悬挂“万客来超市”招牌（该店对面有：“德令花园”）的店铺。

首先公证人员对该店铺外观进行拍照，然后在该店铺内，王杉杉以普通消费者身份用手机支付的方式购买了总价为人民币18元的标有“时尚”标识的打火机9支，出店后公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，该店铺提供加盖有“西宁城东万客来食品商行”印章的收据一份，所购商品和收据由公证人员带回编号（编号为17-1）、拍照、封存并对封存后的外观进行拍照。

2018年12月4日公证处为此制作（2018）宁秦证经内字第6130号公证书。

庭审中，经当场拆验公证机关封存的打火机，万客来商行认可封存的打火机是其销售的物品，亦认可销售的打火机外观与宁波诺曼公司ZL201430276588.4号外观设计专利的专利证书中表明设计要点的图片相似。

诉讼中，万客来商行就其所持合法来源抗辩的主张提交了经营者与供货商的微信聊天记录、付款凭证及供货商所称的上一家供货商宁波诺曼公司的营业执照、产品检验报告复印件。

宁波诺曼公司质证认为，微信聊天记录的对方身份无法核实，根据语音内容可知，对方知道产品侵权；

条形码扫描不出宁波诺曼公司的信息，不是宁波诺曼公司的产品；

检验报告在网站上就可以查到，对万客来商行提交的证据均不予认可。

本院认为，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.万客来商行合法来源抗辩是否成立及其责任承担。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

依据涉案专利实施许可合同，宁波诺曼公司已获授权可以自己的名义提起侵权诉讼并获得侵权赔偿，因此其公司为适格原告。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定为近似。

万客来商行销售的打火机与宁波诺曼公司许可使用的外观设计专利产品均是打火机，其外观设计与外观设计专利产品在整体视觉效果上并无实质性的差异，构成近似，应当认定万客来商行销售的打火机落入涉案专利权的保护范围。

同时宁波诺曼公司提交了2017年6月国家知识产权局对ZL201430276588.4号专利作出的专利权评价报告，以及2018年仍在缴纳ZL201430276588.4号专利年费的收据，所以万客来商行未经ZL201430276588.4号专利权人的许可，销售与他人享有专利权的外观设计近似的产品，构成对专利外观设计的侵害。

二、关于万客来商行合法来源抗辩是否成立及其责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于专利权人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持。

同时该条第二款规定，第一款所称不知道是指实际不知道且不应当知道。

该条第三款规定，第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

因主观上“不知道”属消极事实，通常由主张专利受到侵害的原告举证证明被告“知道或者应当知道”被控产品为专利侵权产品。

诉讼中，宁波诺曼公司无证据证明万客来商行知道或者应当知道其销售的打火机是未经专利权人许可而制造的侵权产品，应当视为万客来商行不知道。

万客来商行就其合法来源抗辩提交的经营者与所谓供货商的微信聊天记录、付款凭证及供货商提供的宁波诺曼公司的营业执照、产品检验报告复印件，宁波诺曼公司均不予认可，且微信聊天记录的对方身份无法核实；

庭审中扫描涉案侵权产品条形码时未扫描出宁波诺曼公司的信息，万客来商行提交的证据不足以证明其销售的侵权产品来源于宁波诺曼公司，所持合法来源抗辩的主张不能成立，对其不承担赔偿责任的辩称不予采信。

由于宁波诺曼公司未能就因侵权所受损失或万客来商行因侵权所获利润加以证明，考虑万客来商行的侵权情节和宁波诺曼公司的合理支出，酌定万客来商行赔偿宁波诺曼公司经济损失2000元（含宁波诺曼公司为制止侵权支出的合理费用）。

综上，万客来商行销售未经专利权人的许可而制造的侵权产品构成对专利权的侵害，应停止销售涉案商品，宁波诺曼公司的此项诉讼请求应予支持。

万客来商行提交的证据不能证明被控涉案商品的合法来源，故对宁波诺曼公司要求万客来商行赔偿损失的主张予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告西宁城东万客来食品商行立即停止销售侵犯第ZL201430276588.4号“打火机（X2）”外观设计专利权的打火机产品；

二、被告西宁城东万客来食品商行自本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失2000元。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费50元，由被告西宁城东万客来食品商行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

审 判 长 张　磊审 判 员 王有林审 判 员 左志萍 二○一九年六月二十日法官助理 陈　倩书 记 员 岳文伟 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；

侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；

调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于专利权人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持。

但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百三十四条一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。