福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民初173号 原告：福州家奇艺建材有限公司。

住所地：福建省福州市仓山区下渡街道先锋路**富城先锋小区**楼**03店，统一社会信用代码：91350104M00006EE0X。

法定代表人：熊伟平，公司总经理。

委托诉讼代理人：朱盛奕，男，1980年6月13日出生，汉族，公司员工。

被告：福建金戈铁甲建材有限公司。

住。

住所地：福州市闽侯县甘蔗街道洋屿路****厂房**101一社会信用代码：913501115532129356。

法定代表人：林桂焰，执行董事。

委托诉讼代理人：乐宣浪，福建元一律师事务所律师。

被告：宁德市东侨经济开发区玖宏涂料经营部。

住。

住所地：宁德市东侨大道**九龙商城**一社会信用代码：92350901MA2YEUF725. 经营者：郑贵银。

原告福州家奇艺建材有限公司（以下简称家奇艺公司）与被告宁德市东侨经济开发区玖宏涂料经营部（以下简称玖宏涂料经营部）、福建金戈铁甲建材有限公司（下称金戈铁甲公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告家奇艺公司的委托诉讼代理人朱盛奕、金戈铁甲公司的委托诉讼代理人乐宣浪到庭参加诉讼。

被告玖宏涂料经营部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告家奇艺公司向本院提出诉讼请求：1、责令玖宏涂料经营部、金戈建材公司立即停止使用“金戈铁甲”文字商标（16467748A）第二类商标，停止侵害其商标权；

2、责令两被告召回市场上所有侵权产品；

3、责令两被告赔偿其经济损失人民币30000元，调查费3000元，共计33000元。

事实与理由：其在国家工商行政管理总局商标局注册了“金戈铁甲”文字商标，核定使用商品／服务类别第2类（木材染色剂、着色剂、染色剂）。

被告的底纹宝、擦色宝、着色剂使用该商标进行销售，其曾致电两被告，要求两被告停止生产和销售侵权产品，但两被告仍然生产和销售侵权产品，主观故意明显。

被告玖宏涂料经营部在东湖工商所查处下，查获了大量侵权产品及进货单，侵权行为客观存在。

两被告的行为构成侵权，侵犯了其对“金戈铁甲”2类注册商标的专用权。

被告金戈铁甲公司答辩称：1、其从2012年7月份受让得“金戈铁甲”商标，成为该商标权人。

5月份开始生产木器修色剂，在其生产的产品的包装纸箱、桶上印制“金戈铁甲”商标，用于识别产品来源，8月份开始市场推广，与郴州等地经销商之间订立经销合同，构成商标性使用。

福州特伦特限公司于2016年4月份注册“金戈铁甲”商标，核定商品范围为木材染色剂等。

其在木器修色剂产品上使用“金戈铁甲”商标比福州特伦特限公司早4年。

2、其从2011年开始就在百度等广告媒体及请演员吴孟达推广“金戈铁甲”产品和代言。

加上其公司成立10年来持续不断的市场推广，使“金戈铁甲”商标已具有一定的市场知名度和影响力。

3其附加使用红、蓝、浅绿的标识足以对“金戈铁甲”起到区别作用。

综前所述，其不构成侵犯“金戈铁甲”商标权（第16467748A），家奇艺公司主张其侵权及造成家奇艺公司经济损失，没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

被告玖宏涂料经营部经依法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据双方的诉辩主张和提供的证据，原告家奇艺公司、被告金戈建材公司对下列事实没有争议，被告玖宏涂料经营部经依法传唤无正当理由拒不到庭，视为对下列事实没有争议，本院予以确认： 1、2015年3月11日，福州特伦特贸易有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“金戈铁甲”文字商标，2016年4月28日，国家工商行政管理总局商标局向福州特伦特贸易有限公司颁发了“金戈铁甲”文字商标注册证（第16467748A号），核定使用商品／服务项目类别为第2类：木材染色剂、着色剂、染色剂。

2、2015年7月17日，福州特伦特贸易有限公司将“金戈铁甲”文字商标第2类授权家奇艺公司使用，使用期为2015年7月17日至2019年7月16日。

2018年12月20日，家奇艺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，从福州特伦特贸易有限公司受让得第16467748A号“金戈铁甲”文字商标。

3、福州市鼓楼区顺邦商标代理有限公司向国家工商行政管理总局商标局注册了“金戈铁甲”文字商标（第8042543号），核定使用商品类别为第1类：金属土、纤维素、除油漆外的水泥防水制剂、除油漆和油外的水泥保护剂、胶溶剂、油胶泥（油灰、腻子）、未加工合成树脂、粘接剂（冶金）、修补破碎物品的粘合剂、墙砖粘合剂，注册有效期限为2011年2月14日至2021年2月13日。

2012年7月20日，福州金戈铁甲建材有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，受让得“金戈铁甲”文字商标。

4、2017年5月22日，福州金戈铁甲建材有限公司名称变更为福建金戈铁甲建材有限公司，2018年4月23日，经国家工商行政管理总局商标局核准“金戈铁甲”文字商标（第8042543号）的注册人变更福建金戈铁甲建材有限公司。

5、玖宏涂料经营部销售标有“金戈铁甲”文字商标的“彩色专家”（着色剂）系由金戈铁甲公司提供。

2018年12月25日玖宏涂料经营部销售因销售“彩色专家”，被宁德市东侨经济开发区工商局责令停止销售福建金戈铁甲建材有限公司生产的“金戈铁甲”着色剂。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告家奇艺公司主张，其公司对“金戈铁甲”文字商标专用权并进行了广泛宣传和使用，被告金戈铁甲公司、玖宏涂料经营部生产和销售侵犯其注册商标专用权的产品。

并提供提供《T云生态营销服务平台服务协议》、《云网客-网络营销推广系统合同》、福建百纳在线网络技术有限公司的《福建增值税普通发票》、家奇艺公司与北京曲艺协会主席李伟健的签约仪式照片、其生产的“金戈铁甲”修色剂产品照片、销售其产品的收款收据、被告玖宏涂料经营部销货清单和微信账单、宁德市东侨经济技术开发区工商局工作人员查处玖宏涂料经营部销售标有“金戈铁甲”文字商标的“彩色专家”修色剂现场照片等，以支持其主张。

金戈铁甲公司对家奇艺公司提供的家奇艺公司与北京曲艺协会主席李伟健的签约仪式照片的证据三性没有异议，但质证认为《T云生态营销服务平台服务协议》、《云网客-网络营销推广系统合同》、福建百纳在线网络技术有限公司的《福建增值税普通发票》、“金戈铁甲”修色剂产品照片的证据真实性存疑，且不具有关联性。

被告玖宏涂料经营部销货清单和微信账单真实性存疑，工商局工作人员工作现场等照片不具有证据的关联性。

这些证据材料不能证明家奇艺公司主张的待证事实，不应予采信。

并主张其于2010年就成立了名称为福建金戈铁甲建材有限公司，2011年2月14日起取得“金戈铁甲”文字商标注册证（核定使用商品为第1类）。

其公司从2012年就开始生产和销售使用“金戈铁甲”商标的“色彩专家”擦色剂，先于家奇艺公司使用了“金戈铁甲”文字商标，不存在侵犯“金戈铁甲”商标专用权问题。

金戈铁甲公司为支持其主张，提供福建金戈铁甲建材有限公司《营业执照》、第8042543号“金戈铁甲”文字的《商标注册证》、《核准商标转让证明》、《注册商标变更证明》、福州金日升工贸有限公司出具的《证明》、产品及照片、《特许经营合同》、《广告合约》、《肖像授权书》、《奥森推广服务协议》、福建百纳在线网络技术有限公司出具的《福建增值税普通发票》、“金戈铁甲”商标形象代言人吴孟达的宣传图片等，证明其是“金戈铁甲”商标权利人，其从2012年起开始生产、销售“色彩专家”擦色剂，并在网络宣传推广，具有一定的影响力，比家奇艺公司早近4年就在其生产的木器擦色剂上使用“金戈铁甲”商标，构成商标性使用，且其附加使用红、蓝、浅绿的标识，足以区别其他擦色剂商品。

家奇艺公司质证认为，金戈铁甲公司《营业执照》和商标侵权没有关联性。

第8042543号《商标注册证》注册核定使用商品为第1类，不包括擦色宝、修色剂之类的商品范围，不足以证明其没有侵权。

“色彩专家”擦色剂商品实物及照片上的合格证上的生产日期的真实性无法确认。

《特许经营合同》、《广告合约》、《肖像授权书》、《奥森推广服务协议》、福建百纳在线网络技术有限公司出具的《福建增值税普通发票》、“金戈铁甲”商标形象代言人吴孟达的宣传图片等，与本案不具有关联性。

金戈铁甲公司提供的前述证据，不足以证明其主张的待证事实。

本院认为，家奇艺公司提供的前述证据可以证实，家奇艺公司具有“金戈铁甲”文字商标第2类的商标专权用，并对该文字商标进行了宣传和使用。

金戈铁甲公司提供的前述证据，亦证明其具有“金戈铁甲”文字商标第1类的商标专权用，并对该文字商标进行了宣传和使用，该商标注册使用范围不包括涉案的商品。

虽然双方对对方的“金戈铁甲”文字商标进行宣传、使用提供的证据提出质疑，但未提供相应证据予以推翻，对此的质证意见不能成立，不予采纳，双方提供的该部分证据予以采纳。

虽然金戈铁甲公司商标注册使用范围不包括涉案的商品，但金戈铁甲公司从2010年3月起就将“金戈铁甲”作为公司的名称，金戈铁甲公司提供的《特许经营合同》、福州金日升工贸有限公司出具的《证明》、商品品实物及照片、《奥森推广服务协议》亦能够形成证据链证明其于2012年2月就生产、销售使用“金戈铁甲”文字商标的“色彩专家”擦色剂。

家奇艺公司虽然对这些证据提出质疑，但并未提供相应证据予以推翻。

因此，金戈铁甲公司将“金戈铁甲”文字商标使用在其“色彩专家”擦色剂商品上的使用在先事实，予以认定。

本院认为，注册商标的专用权受法律保护，注册商标的使用应以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

金戈铁甲公司注册的“金戈铁甲”文字商标核定使用商品范围是第1类，不包括金戈铁甲公司生产、销售的“色彩专家”擦色剂，但鉴于金戈铁甲公司于2012年2月份起就开始在其生产的“色彩专家”擦色剂商品上使用了“金戈铁甲”文字商标并进行宣传、推广和销售。

而家奇艺公司于2015年3月份才申请注册“金戈铁甲”文字商标、2016年4月28日取得核定使用商品范围为2类的“金戈铁甲”文字商标注册证，金戈铁甲公司先于家奇艺公司将“金戈铁甲”文字商标使用在其“色彩专家”擦色剂商品上并进行了宣传推广，且在“金戈铁甲”文字商标背景上附加使用红、蓝、浅绿的标识，以区别其他擦色剂商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，家奇艺公司无权禁止金戈铁甲公司在原使用范围内继续使用该商标。

因此，家奇艺公司在本案中主张金戈铁甲公司对其商标专用权构成侵权的事实，不能认定。

综上所述，家奇艺公司主张金戈铁甲公司对其商标专用权构成侵权的事实理由依据不足，其诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、第六十四条第二款的规定，判决如下： 驳回福州家奇艺建材有限公司的诉讼请求。

案件受理费625元，由原告福州家奇艺建材有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　沈鸣鸣 审　判　员　　郑　彦 人民陪审员　　丁瑞珍 二〇一九年六月二十五日 书　记　员　　彭杨清 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《中华人民共和国商标法》 第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。