广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0306刑初1118号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人郑作联，男，1973年7月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市惠来县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年8月28日被羁押，同日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年9月28日被逮捕。
现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人张芬，广东育资律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕980号起诉书指控被告人郑作联犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。
深圳市宝安区人民检察院指派检察员龚冰出庭支持公诉，被告人郑作联及其辩护人到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，“dotmod”（美体加图形）是多特莫德公司注册的第17483386号商标，核定使用范围包括电子香烟、吸烟者用口腔雾化器等。
“Petri”是多特莫德公司注册的第17483385号商标，核定使用范围包括电子香烟、吸烟者用口腔雾化器等。
2016年2月以来，马某2（深圳）科技有限公司（以下简称马某2公司）为牟利，在明知没有取得权利人及被害人深圳市多特摩德电子科技有限公司相关授权的情况下，生产假冒多特莫德上述注册商标的电子烟并予以销售。
被告人郑作联系马某2公司的股东及实际经营者，负责全面管理公司。
从2016年4月15日开始，马某2公司销售假冒多特莫德上述注册商标的电子烟共计人民币126693元。
2017年9月12日15许，公安机关在马某2公司查获8558套带“dotmod”（美体加图形）注册商标和“Petri”注册商标的电子烟雾化器，经鉴定均为假冒“dotmod”（美体加图形）注册商标和“Petri”注册商标的商品。
现场查获的假冒注册商标商品按标价和实际销售价格核算，价值人民币303142.8元。
2018年8月28日，被告人郑作联在东莞市被抓获归案。
公诉机关认为被告人郑作联的行为构成了假冒注册商标罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。
被告人郑作联承认控罪，但称金额可能没那么多。
辩护人的辩护意见为：1、本案中生产假冒注册商标电子烟的实际犯罪主体是马某2（深圳）科技有限公司，本案应属于单位犯罪。
2、公诉机关指控马某2公司假冒注册商标的涉案金额存在错误，马某2公司有在先使用涉案商标的情形，涉案注册商标的注册日为2016年9月14日，马某2公司于2016年9月14日前销售及生产的涉案电子烟数量应予扣除。
公诉机关指控马某2公司自2016年4月15日开始销售假冒特莫德注册商标的电子烟共计人民币126693元，但多特莫德公司商标注册日为2016年9月14日，根据法律规定，商标注册日前销售的产品不属于侵权产品，应予扣除37912元。
同时，公诉机关指控的销售金额中存在多笔属于阿里巴巴刷单未实际交易的涉案电子烟，该部分也应予以扣除。
马某2公司在阿里巴巴销售的涉案电子烟中现能查明存在6笔共10517元属于刷单未实际交易的情况，因为该6笔买家均在购买时均留言为其他产品或其他信息，该部分应予扣除。
3、在马某2公司查获8558套电子烟中有1733套名称为“佩特里v2雾化器22mmpetriv2rda”及304套名称为“佩特里套装petrirdakit(烟杆+2代雾化器petriv2rda)”为多特莫德公司商标注册日前即2016年9月14日前生产的产品，该部分产品并未售出，马某2公司未违反国家商标管理法规的规定，应予扣减。
4、公安机关查获的8553套电子烟中名称为“DOTMOD铜烟杆24MM激发器”507套并未带有多特莫德公司的注册商标，《司法会计鉴证报告》也明确此款产品不是佩特里产品，该部分产品应予扣减。
5、被告人郑作联的家属反映本案案发后马某2公司已经与被害人深圳市多特摩德电子科技有限公司达成和解，进行了民事赔偿，取得了被害人的谅解书。
综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明，“dotmod”（美体加图形）是多特莫德公司注册的第17483386号商标，注册日期为2016年9月14日，核定使用范围包括电子香烟、吸烟者用口腔雾化器等。
“Petri”是多特莫德公司注册的第17483385号商标，核定使用范围包括电子香烟、吸烟者用口腔雾化器等。
2016年2月以来，马某2（深圳）科技有限公司（以下简称马某2公司）为牟利，在明知没有取得权利人及被害人深圳市多特摩德电子科技有限公司相关授权的情况下，生产假冒多特莫德上述注册商标的电子烟并予以销售。
被告人郑作联系马某2公司的股东及实际经营者，负责全面管理公司。
从2016年9月14日开始，马某2公司销售假冒多特莫德上述注册商标的电子烟共计人民币88781元。
2017年9月12日15许，公安机关在马某2公司查获8558套带“dotmod”（美体加图形）注册商标和“Petri”注册商标的电子烟雾化器，经鉴定均为假冒“dotmod”（美体加图形）注册商标和“Petri”注册商标的商品。
现场查获的假冒注册商标商品按标价和实际销售价格核算，价值人民币303142.8元。
2018年8月28日，被告人郑作联在东莞市被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：马某2公司查获假冒电子烟，从证人处查获的假冒电子烟、工商银行卡、侵权产品照片、作案工具工商银行卡及U盾照片；
2.书证：深圳市多特摩德电子科技有限公司鉴定报告、价格说明、商标注册证等，证实涉案的商标在商标注册证的保护范围内，且马某2公司生产的这些电子烟均是假冒注册商标的产品；
熊某1、樊某：购买假冒电子烟的凭证。
被告人抓获经过、身份信息、本案在办理过程中公安机关出具的情况说明等；
接受证据材料清单、营业执照、商标注册证、注册商标使用许可合同、授权委托书、鉴定报告、鉴定书、价格说明、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、调取证据通知书、马某2公司对公账户开户资料、银行交易记录、情况说明、电子证据提取记录、固定电子证据清单、抓获经过、身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、协助冻结财产通知书等；
3.证人证言：证人黄某、王某2、郑某1、陈某1、陈某2、郑某2、向某、郑某3、肖某1、肖某2、刘某1、吴某1、刘某2、李某、吴某2、苏某、詹某、马某1、熊某1、樊某、莫某、郑某4的证言；
郑某4：马某2公司的生产经营者，也是马某2公司的法定代表人，证实马某2公司实际的老板是郑作联，负责管理全面，证实公安机关查获的佩特里电子烟均是马某2公司生产的，不清楚被告人生产的假冒电子烟有没有经过合法授权，但表示有三个收款的帐户及银行卡都是郑作联在管理，其交易使用的支付宝账号也是由郑作联在管理；
第二份笔录里面说生产的产品交给郑作联安排，辨认笔录中辨认出郑作联。
郑某1：系销售经理，证实马某2公司生产佩特里电子烟大约有一年的时间，郑作联与郑某4一起管理马某2公司，郑作联负责管理全面也包括销售，称公司最大的老板是郑作联其次是郑某4，马某2公司的销售部门叫内贸部，皇嘉公司的销售部门叫外贸部，内贸部主要负责销售假冒佩特里的电子烟，而外贸部主要负责销售皇嘉公司自己的创作品牌，内贸部和外贸部的业务员都知道所销售的佩特里电子烟是假冒他人商标的，因为公司的出货价格很低只有30元左右，正品的价格则是从几百元到上千元，大家都心知肚明，称郑作联知道马某2公司与皇嘉公司生产销售假冒的佩特里电子烟，他还经常督促我们生产销售；
陈某1：组装部经理，证实公安机关于2017年9月12日在马某2公司扣押的电子烟都是假冒的电子烟，称马某2公司的法人代表是郑某4，老板是郑作联、郑某4和郑某1，其中郑作联在马某2公司负责管理全面工作；
黄某：公司的出纳，证实在马某2公司当中郑作联负责整个公司，郑某4负责生产，郑某1负责销售，称三人都是老板，都在总经办办公，财务是三个老板直管，郑作联管的多一些，称我们普通员工都知道公司生产销售假冒电子烟，郑作联是管理全面的老板他也应该知道；
陈某2、王某2、郑某2、向某、郑某3、肖某1：都是马某2公司的工作人员，均证实知晓公司生产假冒注册商标的电子烟，称公司销售的电子烟价格远低于正品价格，指任公司老板是郑作联，负责公司的全面工作。
肖某2、刘某1、吴某1、刘某2、李某、吴某2、苏某、詹某、马某1：都是皇嘉公司的业务员，证实皇嘉公司的老板是郑作联，皇嘉公司只负责生产销售皇嘉电子烟。
熊某1：是买家，证实2017年4月至7月买过电子烟雾化器，是通过QQ和支付宝与对方联系的，详细说明了其购买电子烟的数量及价格，称购买的佩特里电子烟是仿品，因为正品比较贵，其购买的佩特里电子烟都已经转手销售出去了。
樊某：是买家，证实2016年9月开始向马某2公司购买过电子烟雾化器，是通过阿里巴巴平台联系的，称马某2公司知道所销售的电子烟是假的，从价格上就可以看出来。
4.被害人陈述：被害人王某1的陈述：深圳市多特摩德电子科技有限公司的法定代表人，称公司主要销售和生产电子烟，品牌是多特摩德，在中国习惯被叫佩特里，公司商标是有注册过的。
5.被告人的供述与辩解：被告人郑作联的供述与辩解：在公安机关笔录中称马某2公司的实际股东与老板是郑某1、郑某4与我，我负责后勤与管理、招工与人事，股份每个人三分之一，公司财务部是我们三个人一起管理的，马某2公司与皇嘉公司实际上是一套人马两个牌子，公安机关查获的电子烟是郑某4负责生产的，我直到被查获那天才知道马某2公司有销售佩特里电子烟，我清楚马某2公司生产销售佩特里电子烟没有经过授权，我不知道郑某4是否知情，我不知道马某2公司生产销售假冒的佩特里电子烟，称相关的收款账号、银行卡都是放在出纳黄某那里，但是出账要经过我们三个老板中的任何一个审批才可以，我通常审批水电费、日常消费。
公诉人提审时郑作联表示其于2014年加入马某2公司做股东，公司大概是2016年的时候开始做多特摩德电子烟的其工作内容不涉及生产加工，其知道公司生产的是多特摩德电子烟，但不知道这个商标已经被注册了。
6.鉴定意见：价格鉴定，司法会计认证报告；
物价局出的价格认定，假冒雾化器共价值5180510元，根据内地其他实体店报价出具的。
司法认证报告，自2015年10月16日至2017年10月12日期间通过阿里巴巴网上销售包含有佩特里商标名称的交易金额合计为142946元，其中交易状态显示为交易成功的金额为119606元。
2017年9月12日15许，公安机关在马某2公司查获8558套带“dotmod”（美体加图形）注册商标和“Petri”注册商标的电子烟雾化器，经鉴定均为假冒“dotmod”（美体加图形）注册商标和“Petri”注册商标的商品。
现场查获的假冒注册商标商品按标价和实际销售价格核算，价值人民币303142.8元。
7.勘验、辨认笔录：现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片；
8.电子数据：马某2公司后台数据、支付宝账户截图、支付宝账户信息截图、QQ号码截图、购买电子烟记录截图、购买电子烟交易明细截图。
上述证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人郑作联无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控的罪名成立。
对辩护人的辩护意见予以回应，1、被告人郑作联称公安机关查获的电子烟是郑某4负责生产的，我直到被查获那天才知道马某2公司有销售佩特里电子烟，我清楚马某2公司生产销售佩特里电子烟没有经过授权，我不知道郑某4是否知情，我不知道马某2公司生产销售假冒的佩特里电子烟。
马某2公司销售假冒电子烟的款项部分进了郑某4的个人账户。
由以上两点可看出，假冒注册商标的犯罪行为没有经过公司股东会讨论决定，未体现公司意志，也不是为了公司利益，所以本案不属于单位犯罪。
2、涉案注册商标的注册日为2016年9月14日，马某2公司于此前销售及生产的涉案电子烟37912元应予扣除，本院予以采纳。
但辩护人认为马某2公司在阿里巴巴销售的涉案电子烟中存在6笔刷单未实际交易的情况，该部分应予扣除的证据不足，不予支持。
3、无充分证据证明在马某2公司查获8558套电子烟中有1733套名称为“佩特里v2雾化器22mmpetriv2rda”及304套名称为“佩特里套装petrirdakit(烟杆+2代雾化器petriv2rda)”是在2016年9月14日前生产的产品，且该犯罪是持续状态，辩护人要求扣减的意见不予采纳。
4、公安机关查获的8553套电子烟中名称为“DOTMOD铜烟杆24MM激发器”507套并未带有多特莫德公司的注册商标，公诉人在起诉时对该部分产品已予扣减。
5、深圳市多特摩德电子科技有限公司出具的谅解书上虽无被告人郑作联的名字，但其表述是对郑某1等人及马某2公司不再追究刑事责任和民事赔偿，应理解为也包括对被告人郑作联的谅解。
被告人郑作联自愿认罪，悔罪态度较好，且得到谅解，依法可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人郑作联犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月28日起至2021年8月27日止；
罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。