文书内容广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤知民终41号上诉人（一审被告）：广州诺顿科技发展有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花湾路650号449房。

法定代表人：尹振普,该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：王明海，男，汉族，1973年12月15日出生，住广东省清远市清城区石角镇清远碧桂园翠岭云天八十三街69号。

委托诉讼代理人：赵雪立，广东楚越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞秋月，广东楚越律师事务所律师。

上诉人广州诺顿科技发展有限公司（以下简称诺顿公司）因与被上诉人王明海侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1051号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

诺顿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王明海的全部诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由王明海承担。

事实与理由：1.被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求5记载的全部技术特征相比，存在多项不同的技术特征，不落入涉案专利权的保护范围。

2.《包装材料学》已经公开，在产品外包裹铝箔纸阻隔空气用以防燃是公知常识。

被诉侵权产品落入涉案专利权利要求10保护范围的技术特征，属于（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书披露的现有技术与公知常识的简单组合。

王明海答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

王明海向一审法院起诉，请求判令诺顿公司：1.停止销售、许诺销售侵害涉案实用新型专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿王明海经济损失及合理费用共200000元（包括律师代理费、差旅费、证据保全费等维权合理开支）。

案件情况一、实用新型专利权 专利名称 艾灸底座结构及艾灸装置 专利号 ZL20142049××××.4 专利权人 王明海 专利缴费情况 最新缴费日期2018年6月22日 专利复审委员会审查决定书 2017年1月18日维持专利权有效 二、被诉侵权技术方案与授权实用新型专利技术比对王明海主张保护涉案专利的权利要求5、10。

涉案专利权权利要求1：一种艾炙底座结构，包括筒体，筒体形成有中空的可供储烟与储温的熏疗室，筒体的周侧开设有与熏疗室连通的若干通气孔，其特征在于：筒体的顶端内凹形成有一集灰槽，集灰槽位于熏疗室上方，集灰槽中间开设有连通孔。

专利权利要求5：根据权利要求1所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述筒体为圆台型筒体与圆柱型筒体连接形成，圆柱型筒体一体连接在圆台形筒体的顶端，集灰槽设置在圆柱型筒体内。

专利权利要求9：一种艾灸装置，包括艾灸底座结构及艾条，其特征在于：所述艾灸底座结构为权利要求1所述的艾灸底座结构，艾条插置在所述集灰槽内。

专利权利要求10：根据权利要求9所述的艾灸装置，其特征在于：所述艾条用于插置至所述集灰槽的一端周侧包裹有防燃纸。

被诉侵权技术方案为艾灸装置，具备上述专利权利要求5、10所记载的全部技术特征。

三、被诉侵权行为及证据 行为类型 证据（或依据） 销售、 许诺销售 1.网络交易订单详情单；

2.（2018）粤广广州第031918号公证书；

3.支付宝电子回单；

4.被诉侵权产品实物（一盒，外盒无制造商及商标标识）；

5.电子数据保管函及公证云截图、网页打印件。

以上显示王明海委托代理人于2018年1月30日在1688网站“广州诺顿科技发展有限公司”网店购得“艾艾贴艾灸贴30:1艾烛自贴艾柱温灸贴理疗贴艾草条艾柱贴50粒”产品50个，价格22元（含运费7元），订单号114136568113389153，申通快递寄出，运单号3352370077150，于2月9日经公证人员监督签收、拍照、封存。

网店展示了上述产品，并随订购量个数的不同，价格从0.18元/个至0.30元/个，100个成交，2条评价，99850个可售。

店铺经营者显示为诺顿公司。

诺顿公司对此均予以确认。

四、经济损失及维权合理开支 损失类型 证据（或依据） 经济损失 法定赔偿 合理开支 产品购买费用22元（含运费7元）；

本案公证费2200元（发票号码39159931，多案分摊） 五、抗辩情况及依据 抗辩 类型 主要依据 现有 技术 1.（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书、支付宝交易明细截图、支付宝电子回单、南阳市水木荣春生物技术有限公司（以下简称水木荣春公司，法定代表人李×）营业执照及企业公示信息、杭州阿里巴巴广告有限公司2018年10月16日出具的证明，显示2014年7月31日买家圣妆护肤品店，在淘宝网上购买了水木荣春公司销售的“厂家直销 迷你艾灸配套艾粒 有烟温灸艾条 塑料自贴艾粒 专供韩国”艾灸产品。

该产品快照页面显示订单时间；

杭州阿里巴巴广告有限公司证实该交易订单的详情信息和交易快照所保存的当时下单商品状态信息真实，交易快照不可修改；

2.（2018）豫宛智证内民字第2680号公证书，显示2014年7月22日买家星月宝贝屹在淘宝网上购买了水木荣春公司销售的“厂家直销 迷你自贴灸 迷你艾灸 自贴温灸艾条 专供韩国”的艾灸产品。

两次交易的产品快照图均显示该产品为一种艾灸装置，包括一具圆形底座的圆台形筒体，筒体有中空熏疗室，底座有与熏疗室连通的通气孔，筒体顶端内凹插放艾条，筒体中部即熏疗室上方有十字形镂空圆板设计；

3.国防工业出版社2004年6月第1版《包装材料学》图书复印件，显示铝箔纸可阻隔空气用以防燃。

反驳 意见 对证据1、2的真实性均无异议，但关联性有异议。

以上证据反映的客观事实在（2018）粤73民初1045号判决书中均未予认定，即从查明事实部分的快照产品技术特征看，其结构特征缺乏与圆台形筒体一体连接的圆柱形筒体，与专利权利要求5记载的技术特征不同，该特征的专利设计使得位于圆台形内部的中空熏疗室的储温、储烟功能得以实现，快照产品无法达到与该设计相同的技术效果；

从公证书内容看无法显示艾条用于插置集灰槽一端周侧是否包裹有防燃纸，产品未公开专利权利要求10所述的技术特征，该特征的专利设计使得若无包裹防燃纸，会灼伤使用者皮肤。

现1045号案被告广州喜妆生物科技有限公司上诉，案件尚未生效，很大可能性会维持原判。

至于证据3，没有原件供核实，不予确认真实性、关联性。

六、其他王明海提起本案诉讼时，还将杭州阿里巴巴广告有限公司列为共同被告，要求法院判令该公司删除被诉侵权产品链接，鉴于该公司披露了其经营平台上销售被诉侵权产品主体的真实身份，开庭审理之前申请撤回对该公司的起诉；

该公司在答辩期内亦举证作为网络服务提供者已尽保护知识产权的法定义务，一审法院已裁定准许王明海撤回对杭州阿里巴巴广告有限公司的起诉。

诺顿公司为自然人投资控股的有限责任公司，注册资本100万元，成立日期2016年3月22日，经营范围包括医疗诊断、监护及治疗设备零售；

许可类医疗器械经营；

医学研究和试验发展；

医疗用品及器材零售；

商品零售贸易等等。

诺顿公司还提交2018年10月26日国家知识产权局无效宣告请求受理通知书一份，显示无效宣告请求人李×，申请一审法院中止审理本案。

双方确认该无效宣告案尚未开庭口审，无效宣告请求依据的证据即本案开庭用于现有技术抗辩的证据。

裁判结果权利状态。

王明海是ZL20142049××××.4“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权人，该专利在起诉时处于合法有效状态，权利应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

王明海出具的专利复审委员会审查决定书维持专利权有效，显示该专利稳定；

诺顿公司系在答辩期届满后提交中止审理的申请，案外人李×提起无效宣告请求，并非诺顿公司的请求宣告，且据以无效的证据亦在本案中予以提交，一审法院对此在现有技术抗辩回应中进行审查，诺顿公司主张中止审理依据不足，一审法院对该申请不予接纳。

技术对比。

被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求5及10的全部技术特征，应认定被诉侵权技术方案落入王明海主张的专利权保护范围。

至于诺顿公司抗辩的不同点，首先，本案是实用新型专利侵权与外观设计无关，其所述花瓣、圆拱形外观的区别特征不影响技术方案的实施；

其次，被诉侵权技术方案的集灰槽相对于筒体的结构、方位设置，显然系在筒体内，亦实现集灰功能，诺顿公司所述还产生更好的艾灸效果，与涉案专利的技术效果不同，于事实不符，其不落入涉案专利权保护范围的主张，依据不足，一审法院不予支持。

现有技术抗辩。

现有技术是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。

（2018）豫苑苑证内民字第5700号公证书、（2018）豫苑智证内民字第2680号公证书显示的快照产品结构为一种艾灸装置，与涉案专利产品、被诉侵权产品是同类产品。

从查明事实部分的快照产品技术特征看，其结构特征缺乏与圆台形筒体一体连接的圆柱形筒体，与被诉侵权技术方案的技术特征不同；

从公证书内容看无法显示艾条用于插置集灰槽一端周侧是否包裹有防燃纸，即该产品也不能体现被诉侵权技术方案的该技术特征，故诺顿公司主张的上述技术虽于2014年7月被两次公开，早于涉案专利申请日前，但被诉侵权技术方案的技术特征与被该公开的技术方案的技术特征并不相同也不等同，诺顿公司提交的全部证据不能构成本案现有技术抗辩成立的依据，其现有技术抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。

行为认定。

诺顿公司销售、许诺销售被诉侵权产品，有网络交易订单详情单、支付宝电子回单、公证书、侵权产品实物、电子数据保管函及公证云截图、网页打印件及诺顿公司的当庭确认，王明海只指控诺顿公司的销售行为侵权，一审法院对此予以支持。

法律责任。

诺顿公司未经许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权利要求5、10保护范围的产品，侵害了王明海的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

停止侵权包括销毁库存侵权产品。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利均无充分证据证实，也无专利许可费予以参照适用，一审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，以及王明海维权必要适当的合理支出，综合考虑，酌情确定诺顿公司赔偿王明海经济损失及合理费用共30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第第一款第一项、第六项和第二款，《》第第一款、第第一款、第，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，判决：一、诺顿公司自判决发生法律效力之日起停止销售侵害王明海ZL20142049××××.4“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、诺顿公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿王明海经济损失及合理费用共30000元；

三、驳回王明海其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由王明海负担562元，诺顿公司负担1238元。

二审期间，诺顿公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2019年4月11日作出的第39912号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利权已被宣告全部无效。

王明海对该证据质证认为，其已向北京知识产权法院提起行政诉讼，该无效决定书不应被采纳，涉案专利仍处于有效状态。

本院认为，上述无效宣告请求审查决定书系新的证据，该决定是专利确权机关对涉案专利效力作出的确权决定，与本案的处理结果紧密关联，应当作为认定本案事实的依据。

根据该决定书记载，涉案专利权已被宣告全部无效。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

专利权合法有效是获得法律保护的前提和基础。

《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出第39912号《无效宣告请求审查决定书》，宣告涉案专利权全部无效。

王明海提起本案诉讼的权利基础丧失，据此，一审判决应予撤销，施鸿贵的起诉应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初1051号民事判决；

二、驳回王明海的起诉。

王明海预交的一审案件受理费1800元，广州诺顿科技发展有限公司预交的二审案件受理费550元，由一、二审法院分别予以退回。

本裁定为终审裁定。