山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终973号上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。

住所地：浙江省兰溪市康恩贝大道1号。

法定代表人：胡季强，董事长。

委托诉讼代理人：徐洋洋，女，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：孙中军，男，1968年12月13日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。

被上诉人（原审被告）：山东省枣庄市台儿庄医药公司。

住所地：山东省枣庄市台儿庄区金光路。

法定代表人：石剑潇。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人孙中军、山东省枣庄市台儿庄医药公司（以下简称医药公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初208号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人康恩贝公司的委托诉讼代理人徐洋洋到庭参加诉讼，被上诉人孙中军、医药公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康恩贝公司上诉请求：撤销一审判决，改判孙中军、医药公司赔偿康恩贝公司经济损失5万元。

一、二审诉讼费用由孙中军、医药公司承担。

事实和理由：1.本案康恩贝公司提起诉讼时有明确的被告和地址，根据法律规定康恩贝公司提交了在全国企业信用信息公示系统查询的孙中军工商档案，但误将台儿庄中和堂大药房写成台儿庄区繁荣街中和堂药店。

一审后康恩贝公司查询到已注销的台儿庄繁荣街中和堂药店的经营者为孙中军，故一审法院判决驳回康恩贝公司的诉讼请求错误。

2.孙中军销售涉案侵权产品时所盖印章为枣庄市台儿庄医药公司，山东省枣庄市台儿庄医药公司与枣庄市台儿庄医药公司有着必然的联系，依法应认定其主体资格。

3.根据《中华人民共和国商标法》加大惩罚力度的新立法精神，请求依法改判孙中军、医药公司赔偿经济损失5万元。

孙中军、医药公司未提交书面意见。

康恩贝公司向一审法院起诉请求判令：1.孙中军立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，即封存销毁含有“乾列康”商标字样的包装物及标识；

2.孙中军、医药公司在《人民法院报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉、消除影响；

3.孙中军赔偿康恩贝公司经济损失50000元，其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等，医药公司承担孙中军不足以赔偿的连带责任；

4.孙中军、医药公司承担本案诉讼相关费用。

一审法院认定事实：康恩贝公司是第331581号、第545266号、第1312716号“前列康”注册商标权利人。

第1312716号“前列康”文字商标的核定使用商品为第5类：医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等。

2012年5月，“前列康”（特种花粉片）被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2000年6月13日，国家药品监督管理局印发国药管市[2000]243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》，普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自2001年1月1日起严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

江苏省南京市南京公证处接受南京同舟知识产权事务所有限公司的申请，指派公证人员同申请人的授权代理人于2014年11月3日“到位于山东省台儿庄市箭道路上门头为‘中和堂药房’的药店”，申请人的授权代理人现场购买了乾列康软胶囊一盒和珍视明草本精华护眼液两盒，公证人员使用自己的手机对该店门头进行了拍照。

江苏省南京市南京公证处于2014年11月11日出具了（2014）宁南证经内字第10294号公证书记载了上述内容。

公证书附有外包装显著位置标明“乾列康软胶囊”字样的药瓶照片。

支付购物费60元，取得第0086214号收款收据，收据上盖有“枣庄市台儿庄医药公司中和堂药店”的印章。

还支付差旅费686.5元、公证费3000元。

孙中军是台儿庄区繁荣街中和堂药店的经营者，经营场所是台儿庄区繁荣街。

台儿庄区繁荣街中和堂药店成立于2004年12月，资金数额2万元。

医药公司是1989年8月成立的全民所有制企业，住所是枣庄市××区金光路。

康恩贝公司未提供关于医药公司与“枣庄市台儿庄医药公司中和堂药店”的法律关系的证据。

一审法院认为，康恩贝公司提交的公证书和收款收据能够证明是位于山东省台儿庄箭道路上门头为“中和堂药店”的药店，销售了被控侵权商品并在收据上加盖了“枣庄市台儿庄医药公司中和堂药店”的印章。

康恩贝公司提供的工商信息显示孙中军是“台儿庄区繁荣街中和堂药店”的经营者，经营场所是台儿庄区繁荣街，与公证书记载的销售地点、商户名称均不一致。

并且康恩贝公司未能提供证据证明台儿庄箭道路街中和堂药店已被注销的事实。

康恩贝公司主张的孙中军侵害了康恩贝公司注册商标专用权的事实因无证据证明，一审法院不予认定。

康恩贝公司以被控侵权药品销售者开具的收款收据盖有的印章文字为“枣庄市台儿庄医药公司中和堂药店”为由，要求医药公司承担侵权责任，却未能提供证据证明医药公司与“枣庄市台儿庄医药公司中和堂药店”及“台儿庄区繁荣街中和堂药店”有法律关系。

因此，康恩贝公司主张的医药公司侵害了其注册商标专用权的事实，因无证据证明，不予认定。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回康恩贝公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由康恩贝公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

康恩贝公司提交如下证据：证据1.台儿庄繁荣街中和堂药店工商档案登记信息打印件一份，拟证明台儿庄繁荣街中和堂药店的经营场所为箭道街，与康恩贝公司公证取证时的地点一致，本案被诉侵权商品系台儿庄繁荣街中和堂药店销售，该药店现已注销，经营者为孙中军。

证据2.（2010）浙杭之证字第4245号公证书原件一份，拟证明康恩贝公司第1312716号注册商标经核准续展至2019年9月13日，仍在有效期内。

本院认为，康恩贝公司提交的证据1来源于国家企业信用信息公示系统，真实性可以确认；

证据2系公证书原件，真实性亦可以确认。

本院对康恩贝公司该两份证据予以采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、孙中军和医药公司是否实施了被诉侵权行为；

二、康恩贝公司主张的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及责任如何承担。

一、关于孙中军和医药公司是否实施了被诉侵权行为的问题。

本院认为，根据康恩贝公司二审提交的台儿庄繁荣街中和堂药店工商档案登记信息打印件，台儿庄繁荣街中和堂药店位于箭道路，与康恩贝公司一审提交的（2014）宁南证经内字第10294号公证书载明的公证购买被诉侵权商品的“中和堂”药店处于相同位置，该店于2011年1月18日核准注册，至2015年1月19日被核准注销，被诉侵权商品购买于2014年10月31日，亦在该店营业期内，在其经营者孙中军拒不到庭参加诉讼，亦未说明同一地址还有其他经营者的情况下，可以认定孙中军经营的该店销售了被诉侵权商品。

至于康恩贝公司主张医药公司实施了被诉侵权行为，其依据是工商服务业统一收款收据上有枣庄市台儿庄医药公司中和堂药店印章。

但该收款收据为复印件，且为康恩贝公司自行提交的单一收据，并无其他证据佐证，其载明的日期为2014年10月20日，与被诉侵权商品公证购买的时间2014年10月31日亦不一致，在康恩贝公司未进一步提交证据证明医药公司与枣庄市台儿庄医药公司中和堂药店存在关系的情况下，本院对其该主张不予支持。

二、关于康恩贝公司主张的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及责任如何承担的问题。

本案中，康恩贝公司主张保护的是第331581号“前列康”商标，核定使用在第31类特种花粉片等商品上；

第545266号“前列康”商标，核定使用在第30类糖果等商品上以及第1312716号“前列康”商标，核定使用在第5类人用药物等商品上，主张的侵权行为是孙中军销售“乾列康软胶囊”的行为侵犯了其商标权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”本案中，康恩贝公司经公证购买的被诉侵权商品在瓶体正面突出使用“乾列康软胶囊”字样，客观上起到识别商品来源的作用，系商标性使用行为。

被诉侵权商品为保健品，与第1312716号、第331581号注册商标核定使用商品构成类似商品，且“乾列康”与“前列康”构成近似，康恩贝公司一审提交的编年史、荣誉证书等系列证据可以证明经过多年的宣传使用，“前列康”已经在药品上具有了较高的知名度，被诉侵权商品在瓶体正面突出使用“乾列康软胶囊”足以使相关公众混淆误认，系侵权商品。

但被诉侵权商品与第545266号注册商标核定使用商品类别既不相同也不类似，康恩贝公司主张被诉侵权商品侵犯其第545266号注册商标专用权不能成立。

综上，孙中军销售被诉侵权商品的行为侵犯了康恩贝公司第1312716号、第331581号注册商标专用权。

关于责任承担。

孙中军销售被诉侵权商品的行为侵犯了康恩贝公司涉案商标权，根据康恩贝公司的上诉请求，孙中军应当承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，康恩贝公司未举证证明其因被侵权遭受的损失以及孙中军侵权所得的收益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、孙中军侵权性质、规模及经营时间以及康恩贝公司合理开支等因素，确定孙中军赔偿康恩贝公司经济损失2万元。

综上所述，康恩贝公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初208号民事判决；

二、孙中军自本判决生效之日起十日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及各项合理支出费用共计20000元；

三、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，康恩贝公司承担420元，孙中军承担630元。

二审案件受理费1050元，康恩贝公司承担420元，孙中军承担630元。

本判决为终审判决。