江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民初164号原告：惠州市兴鲁节能科技有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区淡水万顺一路71号。

法定代表人：张贵梅，该公司总经理委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹立洪，广东普罗米修（龙华）律师事务所律师。

被告：阜宁县鑫豪拉链有限公司，住所地江苏省阜宁县东沟镇永兴向阳路37号（H）。

法定代表人：周为华，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄春华，江苏兴时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王钰，江苏兴时代律师事务所律师。

原告惠州市兴鲁节能科技有限公司（以下简称兴鲁公司）与被告阜宁县鑫豪拉链有限公司（以下简称鑫豪公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月12日公开开庭进行了审理。

原告兴鲁公司的委托诉讼代理人左殿勇、邹立洪，被告鑫豪公司的委托诉讼代理人黄春华、王钰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告兴鲁公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.被告销毁库存成品，以及制造侵权产品的模具；

3.被告赔偿原告为制止侵权所支付的合理费用及经济损失50万元；

4.被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：专利权人魏华昌在2016年11月1日向国家知识产权局申请“聚能爆破管”外观设计专利，并于2017年5月10日获得授权，专利号为ＺＬ20163052××××.2，目前处于有效法律状态。

原告取得了该专利自授权公告日起的专利独占实施许可权。

经调查发现，被告未经许可，大量制造与原告专利相同的聚能爆破管，并在阿里巴巴、淘宝大型批发零售网站及其公司官网上批量销售及许诺销售，其网站上明确使用“厂家直销，支持定制”进行宣传。

聚能爆破管主要应用于隧道、煤矿、铁矿等需要进行光面爆破施工的工程，工程耗用量非常大，被告作为生产厂家，在不需要付出研发成本的情况下，低成本制造聚能爆破管获得价格优势，严重侵蚀了原告的市场份额，给原告造成了巨大的经济损失。

被告鑫豪公司答辩称：1.被告并非产供销一条龙的规模企业，而是一农村电商小微企业。

被告虽然工商注册资本达500余万元，但系乡镇政府和村委会为创建江苏省农村电子商务示范村代办注册，出资人实际没能力缴纳巨额出资。

被告前身仅为一家生产拉链的家庭小作坊，从未生产过被诉聚能爆破管产品，客观上不具备生产能力，也无库存和模具。

被告仅销售过一次被诉侵权产品，且购买方为原告。

被告从业人员是为家庭成员，文化程度不高、法律意识不强，即使主观上有过错，也较为轻微。

2.被诉侵权产品系网购自贵阳零欧商贸有限公司，具有合法来源，被告具有不承担赔偿责任的法定情形。

3.被诉侵权产品用途为聚能爆破，其外观设计专利权仅涉及外观美感，并不能解决任何技术应用问题，自身市场价值不大；

且相关领域的聚能爆破管已经有更新，涉案专利产品在市场上也处于淘汰状态。

4.原告所主张的损失虚高。

客观上原告并未产生经济损失，被告仅获利百元。

综上，请求法院根据本案的相关客观情况，特别是被告的过错程度、销售次数、销售范围、持续时间等，给予公正处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告兴鲁公司系2016年2月24日注册成立的有限责任公司，主要经营范围包括研发、生产、销售：塑胶制品、五金制品、五金建材、环保设备等；

桥梁隧道工程；

机电设备安装工程；

货物及技术进出口；

工程技术服务。

2016年11月1日，案外人魏华昌向国家知识产权局申请名称为“聚能爆破管”的外观设计专利，并于2017年5月10日授权公告，专利号为ＺＬ20163052××××.2，目前合法有效。

外观设计图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成（详见附件1）。

该外观设计用于爆破装置火药，最能表现其设计要点的图片是立体图。

2018年8月15日，案外人魏华昌与原告兴鲁公司签订《专利实施许可合同》，将涉案外观设计专利在中国大陆区域内独占实施许可给兴鲁公司，许可期限为2017年5月10日至专利权终止之日，许可费200万元。

2018年9月17日，国家知识产权局根据魏华昌的申请出具了外观设计专利权评价报告，结论为本专利与现有设计之间具有显著差异，全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

被告鑫豪公司系2017年4月24日成立的有限责任公司，注册资本568万元，经营范围包括：工程专用拉链、正负压倒风筒、隔爆水槽（袋）、防水板、矿山专用设备配件销售。

2018年9月28日，专利权人魏华昌的委托代理人魏磊通过广东省惠州市惠州公证处的“公证云”公证网站申请保全证据公证，保全内容为被告鑫豪公司的网站截屏（www.fnxhll.top）。

截屏照片显示为一组被诉的“聚能高爆管”产品照片，并且在显著位置上标注“产家直销、支持定制”字样。

在产品宣传文字部分，还有“减少打光爆炮眼50%，加快施工进度，缩短施工工期”等产品优点介绍。

2018年10月9日，广东省惠州市惠州公证处出具了（2018）粤惠惠州第7891号公证书。

2018年12月27日，专利权人魏华昌的委托代理人黄利平向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全，在公证员雷某公证人员李某监督下，黄利平操作计算机登录淘宝网，搜索被告开设的“盐城鑫豪工程材料”店铺，查看被诉的“聚能管专用水压光面爆破注药枪高爆聚能管D、W、C型”产品（商标ID571191711439），显示为单价7.5元/米，累计评论10，交易成功0。

进入“我的淘宝”中“已买到的宝贝”，其中有黄利平于2018年12月13日下单购买的上述产品（数量150，订单号295832962696857773，实付款1250元），物流信息显示2018年12月15日从阜宁发出，12月21日到达深圳。

随后，黄利平又登录了阿里巴巴的1688平台，搜索到被告开设的“阜宁县鑫豪拉链有限公司”店铺，其经营模式一栏显示为“生产加工”，所售产品中有被诉的“聚能高爆管”产品，并有“产家直销、支持定制”字样，但未有销售记录显示。

整个店铺的交易信用记录显示累计成交数2笔，累计买家数1位。

广东省深圳市公证处对上述操作步骤进行了监督，并出具了（2018）深证字第184030号公证书。

2018年12月21日，专利权人魏华昌的委托代理人黄利平向广东省深圳市深证公证处申请了保全证据。

当日，在公证员的现场监督下，黄利平现场从快递员处取得速通物流包裹一个，物流单号为8000011444717。

公证处对上述过程进行了监督，并出具了（2018）深证字第182827号公证书。

随后在公证员的监督下，黄利平现场打开了上述包裹，从物品中取出两根胶管各截取了部分进行拍照（详见附件2），并由公证员将上述截取的部分物品连同相关单据封存，代理人黄利平再对封存后的外包装进行拍照，共拍得18张照片。

销售清单显示，D型聚能管51米、W型聚能管51米、注药枪1把、水沙袋70支、封口机1套、孔底连接件70片、爆破水袋200只、定位块200个；

收据盖有被告印章，数额为1250元。

公证处对上述过程进行了监督，并出具了（2018）深证字第182828号公证书。

庭审中，双方均确认公证实物封存完好，经当庭拆封，内有D型聚能管、W型聚能管。

原告确认，公证购买的D型及W型聚能管实为102米，其他48米均摊在了配件费用上，涉案被诉侵权产品为D型聚能管。

原告比对认为，涉案专利产品为“聚能爆破管”，未请求保护色彩，从授权视图看，属于单纯形状的外观设计。

由截面为“葫芦”形的型槽和与该型槽对接的型槽盖组成，型槽的两个端部均设有与型槽盖对接的L形沟槽，型槽盖两端也分别设置有与型槽端部的L形沟槽对接的U形沟槽。

从整体上看，涉案专利与被控侵权产品均由截面为“葫芦”形的型槽、型槽盖组成，型槽与型槽盖对接形成完整管体；

两者的型槽的两个端部均设有与型槽盖对接的L形沟槽，两者的型槽盖两端也都分别设置有U形沟槽。

涉案专利和被控侵权产品整体形状完全相同，均由截面为“葫芦”形的型槽、型槽盖组成，且各部分位置关系、连接关系、尺寸比例也相同，两者没有区别，被控侵权产品完全落入涉案专利的保护范围。

被告未发表比对意见，被告请求法庭依法确定。

经当庭核查，被诉侵权产品在被告淘宝网店中尚未下架。

原告还主张本次诉讼支出律师费25000元，公证费1200元，并提交了相应发票。

为证明被告原系生产工业拉链的个体工商户，应当地政府要求才变更为公司，注册资本未予缴纳，不具有被诉侵权产品的生产能力，1688网店被诉侵权产品的销售为0，被告提交了江苏省商务厅苏商电商[2015]836号文、阜宁县东沟镇永兴居委会证明两份、周为华农村宅基地房屋所有权证书复印件、生产场地农村住宅照片、阜宁县东沟镇三鑫拉链机械厂营业执照复印件、被告1688网店销售查询打印件。

原告质证认为，商务厅文件及居委会证明与本案并无关联，1688网店上的被诉侵权产品系被原告投诉下架，对被告补充提交的农村宅基地房屋所有权证书复印件、生产场地农村住宅照片等证据均不予认可。

本院认为，上述证据可以形成证据链，在一定程度上证明被告公司的注册成立情况和生产规模，本院将在确定损害赔偿的数额时予以考量。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、缴费凭证、评价报告、公证书、发票，被告提交的江苏省商务厅苏商电商[2015]836号文、阜宁县东沟镇永兴居委会证明两份、周为华农村宅基地房屋所有权证书复印件、生产场地农村住宅照片、阜宁县东沟镇三鑫拉链机械厂营业执照复印件，本院庭审笔录及当事人陈述等证据在案为凭。

为证明被诉侵权产品购自第三方，具有合法来源，被告提交了其员工周子豪与卖家薛利岗的微信聊天记录，贵州筑桥机械有限公司营业执照、开户许可证照片打印件，物流单复印件，微信红包转账记录，贵州凌欧商贸有限公司宣传册。

原告质证认为，微信聊天记录无法明确销售主体与购买主体，且聊天记录中并没有涉及本案被诉侵权产品信息、销售订单及对价；

双方以微信红包的形式进行转账，单次金额不会超过200元；

聊天记录中薛利岗提供了一央视走进科学栏目的宣传纪录片，其中有专利权人魏华昌手持专利产品的镜头，说明被告对原告的权利应为明知。

本院认可原告的质证意见，上述证据彼此并不具有对应性，无法形成证据链证明被诉侵权产品合法来源于第三方，本院不予采信。

为证明被诉侵权产品已属于淘汰产品，被告还提交了2017年11月21日授权的“一种用于爆破定向聚能的炸药聚能罩”（申请号CN201620171876.7）实用新型专利“天眼查”查询信息首页打印件。

原告质证认为，该专利与本案无任何关联；

本院认可原告的质证意见，对该证据不予采信。

本院认为，原告依法享有涉案外观设计专利的独占实施许可权，可以自己的名义对侵权行为提起诉讼，其权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为爆破型材，系相同类别产品。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上并无差异，属于相同的设计。

被告鑫豪公司提供的证据无法证明被诉侵权产品具有合法来源，而其对外宣传中自称为“生产加工”企业，被诉侵权产品为“产家直销、支持定制”。

因此，被告未经原告许可，生产、销售被诉侵权产品的行为，侵害了原告享有的涉案外观设计专利独占实施许可权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。

关于原告主张销毁所有库存侵权产品和制造侵权产品的模具，但其并未提交证据予以证明，本院不予支持。

关于赔偿损失的数额，原告既未提供因被告侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利，且原告在庭审中请求适用法定赔偿。

本院将综合考虑以下参考因素，酌情确定赔偿数额：1.涉案专利产品为型材（爆破管）；

2.涉案专利权的类别是外观设计专利，外观设计在爆破管产品销售的过程中所起的作用；

3.被告被诉侵权行为系制造、销售行为；

4.被告的公司经营场地及规模；

5.被诉侵权产品的销售数量、价格；

6.原告为制止侵权行为而支出的合理费用。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告阜宁县鑫豪拉链有限公司立即停止制造、销售侵犯原告惠州市兴鲁节能科技有限公司“聚能爆破管”（专利号ZL201630521336.2）外观设计专利独占实施许可权产品的行为；

二、被告阜宁县鑫豪拉链有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告惠州市兴鲁节能科技有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用3万元；

三、驳回原告惠州市兴鲁节能科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告惠州市兴鲁节能科技有限公司负担3000元，被告阜宁县鑫豪拉链有限公司负担5800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75），如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。