广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3968号上诉人（原审被告）：阳江市江城区胜意塑料制品厂，经营场所广东省阳江市江城区。

经营者：林律记，男，汉族，住广东省阳江市江城区。

委托诉讼代理人：冯宏瀚，广东赢信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东珠江塑胶有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：林奕胜，总经理。

委托诉讼代理人：吴礼军，广东法守律师事务所律师。

原审被告：佛山市明森祥塑胶五金制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：张九根，经理。

上诉人阳江市江城区胜意塑料制品厂（以下简称胜意厂）因与被上诉人广东珠江塑胶有限公司（以下简称珠江公司）、原审被告佛山市明森祥塑胶五金制品有限公司（以下简称明森祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初7679号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

胜意塑料厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；

2.本案一、二审诉讼费用由珠江公司承担。

事实与理由：（一）一审判决以“相关公众施以一般注意力极易将两者混淆，并且对产品来源会误以为与原告存在某种特定联系”为由，认定胜意厂使用的被控侵权商品的合格证与珠江公司主张权利的商标构成实质性的近似继而构成商标侵权，明显不当。

首先，胜意厂使用的被控侵权商品的合格证与涉案商标有明显区别，不会造成消费者混淆；

其次，在珠江公司取得涉案商标专用权之前，胜意厂就在广东地区广泛使用被控侵权商品的合格证及其他类似的合格证，珠江公司不得损害胜意厂的在先权利。

（二）一审判决胜意厂赔偿经济损失40000元过高。

（三）涉案商标正处于无效宣告程序之中，本案应中止审理。

珠江公司辩称，（一）胜意厂使用被控侵权标识的行为侵害了珠江公司享有的注册商标专用权。

（二）胜意厂无法证明其对被控侵权标识享有在先权利。

（三）一审判赔数额偏低。

（四）涉案商标被提起无效宣告，不影响本案的审理。

明森祥公司未发表答辩意见。

珠江公司向一审法院起诉请求：1.判令胜意厂、明森祥公司立即停止销售侵犯胜意厂第1××9号注册商标权的产品并销毁剩余的侵权商品及特有模具，胜意厂立即停止生产侵犯珠江公司第1××9号注册商标权的产品；

2.判令胜意厂、明森祥公司赔偿珠江公司的经济损失人民币200000元人民币；

3.本案诉讼费由胜意厂、明森祥公司承担。

一审法院认定事实：珠江公司于2004年8月10日登记注册，注册资本为人民币500万元，是自然人投资或控股的有限责任公司。

2016年8月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1××9号图形商标，核定使用产品在第20类家具；

椅子（座椅）；

婴儿学步车等，注册有效期限至2026年8月27日。

2018年1月3日，广东省江门市蓬江公证处的公证员、公证人员与珠江公司的公证申请代理人陈某某一同来到位于广东省佛山市某交易中心的一个厂房内，以普通消费者的名义购买了贴有“某集团有限公司阳江市胜意塑料制品厂”的椅子一张，并取得送货单一张，送货单加盖有“佛山市明森祥塑胶五金制品有限公司”的公章。

一审中拆开贴有公证封条的箱子进行比对，箱子内有塑胶椅子一张。

椅子上贴有一个椭圆形图形，该图形分三个部分，上面蓝色部分有“合格证”“HK”“优”“材质：进口塑料”字样，中间白色部分标有“某集团有限公司、阳江市胜意塑料纸品厂”字样，下面黄色部分有胜意厂的地址、电话、二维码。

珠江公司认为，该标识的图形、颜色、设计理念均与珠江公司的注册商标完全相同，足以让消费者混淆，构成对珠江公司商标权的侵害。

胜意厂则认为珠江公司的图形商标与被控侵权商品的合格证虽然都是椭圆形、有黄色、白色、蓝色，但这些因素都是被广泛使用的，珠江公司的图形商标与其使用的合格证是有明显区别，合格证上还有文字描述，已经可以加以区分两者，从一般消费者角度来看，两者是非常容易区分的。

而明森祥公司认为被控侵权商品使用的合格证最突出的特征应该是其文字，对于消费者来说，尤其是能识字的消费者，看到此标识的时候，其关注点是在文字上，因此不可能让广大消费者产生明森祥公司使用的合格证混同为珠江公司使用的注册商标。

一审法院认为,珠江公司依法注册了第1××9号图形商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，受法律保护，上述商标均在有效保护期内。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

同时该法第五十七条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……。

”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案中，被控侵权商品上贴着一个椭圆形图形，上面虽写着“合格证”，但其实质是起到了商标标识的作用，珠江公司的第1××9号图形商标核定使用商品在第20类家具包括了椅子（座椅），与被控侵权商品类别相同。

经比对，被控侵权商品上贴的椭圆形图形与珠江公司的第1××9号图形相同，都是上面蓝色、中间白色、下面黄色三个部分，其里面虽有“合格证”“某集团有限公司、阳江市胜意塑料纸品厂”等字样，但相关公众施以一般注意力极易将两者混淆，并且对产品来源会误以为与珠江公司存在某种特定联系，因此，一审法院认定被控侵权商品的“合格证”椭圆形图形与珠江公司主张权利的涉案商标构成实质性的近似。

根据上述法律规定，未经商标注册人的许可，胜意厂、明森祥公司在同一商品上使用与珠江公司注册商标近似的标识，已经构成商标侵权。

因此，胜意厂生产并销售被控侵权商品、明森祥公司销售被控侵权商品，构成商标侵权。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条的规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，有权要求停止侵害、赔偿损失。

因此珠江公司要求胜意厂、明森祥公司停止侵权的请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

另《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，故一审法院参考涉案商标的知名度、胜意厂、明森祥公司侵权行为的性质、情节及珠江公司维权合理开支等因素，酌定胜意厂赔偿数额为40000元、明森祥公司赔偿数额为10000元，上述赔偿额已包含了维权合理费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、胜意厂自判决生效之日起立即停止商标侵权，即立即停止生产、销售标注侵害珠江公司第1××9号注册商标的椅子；

二、明森祥公司自判决生效之日起立即停止商标侵权，即立即停止销售标注侵害珠江公司第1××9号注册商标的椅子；

三、胜意厂于判决生效之日起十日内赔偿珠江公司经济损失及合理费用共计40000元；

四、明森祥公司于判决生效之日起十日内赔偿珠江公司经济损失及合理费用共计10000元；

五、驳回珠江公司的其他诉讼请求。

如果胜意厂、明森祥公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由珠江公司负担1000元，胜意厂负担2300元，明森祥公司负担1000元。

本院二审期间，胜意厂围绕上诉请求提交了《商标详细内容》，拟证明涉案商标已被申请宣告无效，本案应中止审理。

珠江公司提交了《关于第1××9号图形商标无效宣告请求裁定书》，拟证明涉案商标已被维持有效。

明森祥公司未提交新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审查，本院认为，胜意厂、珠江公司在二审中提交的证据与本案具有关联性，本院均予以采信。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，2018年5月16日，某料有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）对涉案商标提出无效宣告请求。

2019年3月22日，商评委作出商评字[2019]第0××3号无效宣告请求裁定书，对涉案商标予以维持。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

一审判决明森祥公司停止销售被控侵权商品并赔偿珠江公司经济损失及合理费用10000元，明森祥公司与珠江公司并未对此提出上诉，本院予以维持。

综合各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：本案是否应当中止审理；

胜意厂使用被控侵权标识的行为是否构成侵犯涉案注册商标专用权。

关于争议焦点一。

胜意厂以涉案商标仍处在无效宣告程序中为由，上诉主张本案应当中止审理。

二审中，根据珠江公司提交的涉案商标无效宣告请求裁定书，商评委对涉案商标予以维持，故胜意厂该上诉主张理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

本院认为，判断胜意厂的行为是否构成商标侵权，首先要确定胜意厂是否将被控侵权标识作为商标使用在商品上。

本案中，被控侵权椅子上贴有一个椭圆形标识，椭圆形内有两条平行线将椭圆形分为上、中、下三个部分，上部底色为蓝色，印有“合格证”“HK”“优”“材质：进口塑料”字样，中部底色为白色，标有“某集团有限公司、阳江市胜意塑料纸品厂”字样，下部底色为黄色，印有胜意厂的地址、电话、二维码。

珠江公司主张，椭圆图形及内部的图案为被控侵权标识，与涉案商标构成近似，胜意厂生产、销售使用该图案的被控侵权商品的行为侵犯了涉案商标专用权。

本院认为，虽然该合格证上椭圆形及图案的组合与珠江公司注册商标标识近似，但合格证上的图案是合格证的装潢，而椭圆形只是合格证的形状，合格证上突出显示的是胜意厂的相关信息，相关公众施以一般注意力，会认为椭圆形仅为合格证的形状，而三层图案的组合为合格证的底色，椭圆形和三层图案的组合不能起到区分商品来源的作用，故胜意厂的行为不属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所称的商标性使用，胜意厂在被控侵权商品上使用被控侵权标识不会造成相关公众的混淆，其行为不构成商标侵权。

一审法院认定胜意厂的行为构成侵犯涉案注册商标专用权，处理不当，本院予以纠正。

综上所述，胜意厂的上诉请求成立，予以支持。

本案因二审中的新证据而改判，一审判决不属于错案。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初7679号民事判决第二项、第四项；

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初7679号民事判决第一项、第三项、第五项；

三、驳回广东珠江塑胶有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由广东珠江塑胶有限公司负担4085元，由佛山市明森祥塑胶五金制品有限公司负担215元。

二审案件受理费800元，由广东珠江塑胶有限公司负担。

本判决为终审判决。