广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终651号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）许维成，男，1985年9月20日出生于广东省汕尾市，汉族，初中文化，户籍地深圳市宝安区******************。

因本案于2018年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

辩护人徐建民，广东至高律师事务所律师。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人许维成犯假冒注册商标罪一案，于2019年4月30日作出（2018）粤0605刑初4148号刑事判决。

原审被告人许维成不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人许维成，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年6月起，被告人许维成以佛山市南海区*********房作加工场，在未得到注册商标所有人许可的情况下，购买配件组装假冒“ROLEX”商标的手表，销售牟利；

后又雇用许某佳（未成年人，另案处理）帮忙送货。

2018年7月23日20时许，民警查获上述加工场，起获假冒“ROLEX”商标手表140块，表带1500条、表面8000片、表扣500个、表把5000个等零部件、较表仪、钳子等工具一批。

经鉴定，上述起获的假冒手表，其中假冒“ROLEX”商标“116500LN-78590”型105块，价值人民币9975000元。

另查明，商标注册号为第37747号的“ROLEX”商标的所有人为劳力士钟表有限公司，核定使用商品范围包括第14类的表及其零件，续展注册有效期至2021年4月5日。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证等材料，被害单位代表朱庭海的陈述及辨认笔录，证人许某佳的证言及辨认笔录，被告人许维成在侦查阶段所作的供述、辩解及辨认笔录，被告人许维成在审查起诉阶段所作的供述、辩解，公安机关出具的抓获经过及情况说明，搜查证、扣押决定书及扣押清单，起获涉案物品的照片及单据54张，现场勘验笔录，健康检查笔录，被告人的户籍资料，佛山市价格认定书，视听资料等。

根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人许维成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人许维成归案后供述有所反复，存在避重就轻的情形，但能如实供述自己假冒注册商标的基本罪行，当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。

罚金数额方面酌定对被告人许维成科以罚金人民币十五万元。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人许维成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。

二、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

宣判后，上诉人许维成上诉提出：原判依据鉴定价认定非法经营数额有误，我所组装的假冒手表是伪劣产品，扣押在案的送货单显示我销售给辉兄的假冒手表单价为160元/只，可证实涉案手表在市场销售真实价格为约80-200元/只，本案非法经营数额应为140只×200元=28000元，属犯罪情节轻微。

上诉人许维成的辩护人提出：1.许维成的家属一审期间提交的三张送货单可证实涉案手表的实际销售价格，一审法院没有对该三张送货单进行质证，属认定事实不清、程序错误。

现二审期间作为新证据提交。

2.本案不属于无法查清实际销售价格的情形，原判依据市场中间价认定本案的非法经营数额明显过高。

扣押在案的七张送货单，许维成的家属提交的三张送货单可证明销售的部分侵权商品的实际销售价格为80-200元/只，故非法经营数额应为140×200元=28000元。

综上，请求二审法院按照实际销售价格计算许维成的非法经营数额，依法改判。

经审理查明，原判认定上诉人许维成犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人许维成的辩护人所提的第1点辩护意见，经查，辩护人所提交的快递单据复印件显示许维成家属于2018年11月20日寄出资料给原审法院，但在原审法院2019年3月18日第二次开庭期间，审判长询问被告方有无证据提交时，许维成及辩护人均明确表示没有证据提交。

另查，许维成家属所提供的送货单是复印件，来源不明，真实性、合法性上存在瑕疵，且此送货单复印件上无具体签收人、开具单据人员名称，亦无详细的商品名称。

另上诉人许维成在侦查阶段及审查起诉阶段均没有提出有送货单的问题，作为被告人在有证据证实自己罪轻的情况下没有供述有悖常理，综上，原审法院不予采信该三张送货单复印件，在上诉人及其辩护人没有将此三张送货单复印件作为证据提交的情况下，不组织控辩双方质证并无不妥，对相关辩护意见不予采纳。

关于上诉人许维成及其辩护人所提的非法经营数额认定的异议。

经查，首先，许维成在侦查阶段就涉案的产品对外销售价格说法不一，时而称25元/只，时而称卖出去的手表没有单价，共销售了几十只手表，获利1000元，其在审查起诉阶段供述涉案手表的实际销售价格为25元/只，没有单据；

在一审庭审时又供称假冒的石英表卖25元/只，机械表便宜的80元/只，贵的160-170元/只，还有部分是230-240元/只，可见其关于涉案产品的销售价格的供述存在反复，不足以采信。

其次，经核查起获扣押的54张单据中只有8张是送货单，送货单上显示收货单位为C单，内容为CC白地，CC间地，CC克地，CC啡地等，单价为2-46元不等，数量50-300个不等。

上诉人许维成的家属二审期间提交的三张送货单复印件及扣押编号为4660679的收货单也只显示收货单位是辉兄，内容为Ce钢地单价160元，并无其他内容。

综上可见，以上单据无具体的签收人及开具单据人员的名称，更无详细的商品名称、品牌、型号，许维成及其辩护人据此主张涉案产品的实际销售价格为80-200元区间，涉案的非法经营数额应为140只×200元=28000元的意见理据不足，不予支持。

鉴于本案现有证据也无法查清涉案产品的实际销售价格，涉案侵权产品上没有标价，原审判决按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的非法经营数额符合法律相关规定，本院予以确认。

本院认为，上诉人许维成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人许维成归案后能如实供述自己假冒注册商标的基本罪行，一审庭审当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。