北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)京民终472号上诉人（原审被告）：掌上互动（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：熊旭，总经理。

委托诉讼代理人：张晶，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：原二平，女，汉族，1988年4月9日，北京市盈科律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。

被上诉人（原审原告）：北京亿起联科技有限公司，住所地北京市怀柔区。

法定代表人：王新，董事长。

委托诉讼代理人：李仁兵，北京安普律师事务所律师。

上诉人掌上互动（北京）科技有限公司（简称掌上互动公司）与被上诉人北京亿起联科技有限公司（简称亿起联公司）因侵犯计算机著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人掌上互动公司的委托诉讼代理人张晶、原二平，被上诉人亿起联公司的委托诉讼代理人李仁兵到本院参加诉讼。

本案现已审理终结。

掌上互动公司上诉请求：驳回亿起联公司的全部诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由亿起联公司负担。

事实和理由：一、原审判决中认定掌上互动公司的软件与亿起联公司的软件构成实质性相似，但原审庭审中对于如何判断、判断结果、认定侵权的理由均未说明，未进行现场比对等属于程序上的错误。

二、原审判决认定侵害亿起联公司12件计算机软件著作权属于事实认定不清。

亿起联公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。

亿起联公司向一审法院起诉请求：1、掌上互动公司立即停止对亿起联公司涉案计算机软件著作权的侵权行为；

2、掌上互动公司就其涉案侵权行为在该公司网站（网址www.adzshd.com）以及《中国知识产权报》上刊登声明，向亿起联公司公开致歉、消除影响；

3、掌上互动公司赔偿亿起联公司经济损失50万元，以及诉讼合理支出21404元。

一审法院认定事实：亿起联公司成立于2007年2月9日，主要经营移动互联网广告服务。

其从事移动广告业务的平台是“点入网”（网址www.dianru.com），主要为客户在移动互联网领域的Banner、插屏、全屏、积分墙等广告形式提供整合营销和推广服务。

亿起联公司在国家版权局进行了以下12个软件的著作权登记：1、“点入信息精准投放系统V1.0”，开发完成日期2010年10月11日，首次发表日期2010年10月22日，登记日期2013年7月19日。

2、“点入移动平台系统1.0”，开发完成日期2011年9月10日，未发表，登记日期2011年11月19日。

3、“点入信息自主发布管理系统V1.0”，开发完成日期2010年10月11日，首次发表日期2010年12月5日，登记日期2013年7月19日。

4、“点入数据挖掘统计分析系统V1.0”，开发完成日期2010年10月11日，首次发表日期2010年11月18日，登记日期2013年7月19日。

5、“点入信息客户端系统V1.0”，开发完成日期2010年10月11日，首次发表日期2010年11月6日，登记日期2013年7月19日。

6、“点入数据同步更新管理系统V1.0”，开发完成日期2010年10月11日，首次发表日期2010年11月12日，登记日期2013年7月19日。

7、“点入用户功能模块软件V1.0”，开发完成日期2012年8月15日，未发表，登记日期2013年3月11日。

8、“点入应用模块软件V1.0”，开发完成日期2012年8月10日，未发表，登记日期2013年3月11日。

9、“点入广告模块软件V1.0”，开发完成日期2012年8月22日，未发表，登记日期2013年3月11日。

10、“点入广告报表软件V1.0”，开发完成日期2012年8月1日，未发表，登记日期2013年4月22日。

11、“点入应用报表软件V1.0”，开发完成日期2012年8月1日，未发表，登记日期2013年4月24日。

12、“点入充话费软件V1.0”，开发完成日期2012年8月28日，未发表，登记日期2013年3月11日。

亿起联公司陈述称，其API接口程序软件涉及三个版本，即V1.0，创作完成时间2010年11月11日，发表时间2010年11月13日；

V2.1，创作完成时间和发表时间2013年6月23日；

V2.6，创作完成时间和发表时间2013年12月30日。

其他支持平台运行的软件因是随着上述其他软件的使用而不断设计改进，创作完成时间和发表时间大约在2010年至2013年期间。

就上述软件的开发费用，亿起联公司称从2010年至2014年，主要以研发人员人工成本统计，分别支出58092元、72087.09元、516411.93元、1205096.31元、6896288.77元，合计约8747976.10元。

2012年3月12日，侯洪文到亿起联公司工作，经试用期后于2012年6月13日与亿起联公司签订了《劳动合同书》，在该公司销售部门担任销售经理。

2012年5月3日，亿起联公司与侯洪文签订了《保密协议》，双方约定，侯洪文应当就本公司的技术信息、经营信息、管理信息和客户信息等承担保密义务，保密期限至本公司将商业秘密进行公开或已实际公开之时。

2012年12月27日，黄明坤到亿起联公司工作，经试用期后，于2013年1月5日与亿起联公司签订了《劳动合同书》，在该公司销售部门担任销售经理。

同日，亿起联公司与黄明坤签订了《保密协议》，双方约定，黄明坤应当就本公司的技术信息、经营信息、管理信息和客户信息等承担保密义务，保密期限至本公司将商业秘密进行公开或已实际公开之时。

黄明坤在亿起联公司工作期间，双方还签订了《竞业禁止协议》，双方约定，黄明坤从本公司离职后应当移交其所掌握的文件、资料（包括电子数据）。

2014年5月13日，亿起联公司召开股东会议，黄明坤被选为监事。

掌上互动公司成立于2013年8月1日，主要从事计算机系统服务，并在经营过程中提供移动互联网广告整合营销和推广服务。

2014年4月30日、2014年10月20日，侯洪文、黄明坤分别从亿起联公司离职，到掌上互动公司工作。

根据工商行政管理部门档案显示，侯洪文、黄明坤是该公司的投资人和自然人股东。

2014年5月30日，亿起联公司的委托代理人登陆本公司网站（网址www.dianru.com）进行浏览，并下载保存包括“点入移动广告平台专业广告墙IOS积分墙手机广告移动-无线广告”下的相关页面。

北京市长安公证处根据亿起联公司的申请，对亿起联公司的上述浏览行为及下载保存的文档进行了公证，并出具了（2014）京长安内经证字第10216号公证书。

2014年11月27日，亿起联公司的委托代理人登陆掌上互动公司网站（网址www.9080app.com）进行浏览，并下载保存包括“掌上互动专业广告墙IOS积分墙手机广告移动-无线广告平台”下的相关页面。

北京市长安公证处根据亿起联公司的申请，对亿起联公司的上述浏览行为及下载保存的文档进行了公证，并出具了（2014）京长安内经证字第25685号公证书。

2015年6月4日，亿起联公司的委托代理人登陆掌上互动公司网站（网址www.app888888.com）进行浏览，对弹出的首页下的“IE浏览器-查看-源”代码进行下载并保存。

北京市长安公证处根据亿起联公司的申请，对亿起联公司的上述浏览行为及下载保存的文档进行公证，并出具了（2015）京长安内经证字第11268号公证书。

此外，亿起联公司还提交了未经公证的网址为“www.9080app.com”的网站中的“掌上互动专业广告墙IOS积分墙手机广告移动-无线广告平台”的网页打印件、部分源文件打印件以及亿起联公司的相关网页源文件打印件。

亿起联公司认为，由（2014）京长安内经证字第25685号公证书、（2015）京长安内经证字第11268号公证书中记载的掌上互动公司网页代码以及掌上互动公司的网址为“www.9080app.com”的网站页面下的表层代码与（2014）京长安内经证字第10216号公证书记载的亿起联公司网站后台登陆页面的目标代码以及亿起联公司已备份的网站改版前的网页源代码进行比较，基本相同，故推定双方的源代码也基本相同，并据此指控掌上互动公司抄袭了亿起联公司涉案软件的源代码。

掌上互动公司对上述证据的质证意见是：认可两份公证书以及网址为“www.9080app.com”网站页面打印件的真实性，不认可亿起联公司提交的双方网页源文件打印件的真实性；

双方网页的风格、布局、效果不同，源代码也不相同，且有些网页布局是本行业的惯用手段。

原审诉讼中，原审法院首先将（2014）京长安内经证字第25685号公证书、（2015）京长安内经证字第11268号公证书中记载的掌上互动公司网页代码以及网址为“www.9080app.com”的网站页面对应的目标代码（查看路径“IE浏览器-查看-源”）与（2014）京长安内经证字第10216号公证书中记载的亿起联公司网站后台登陆页面的目标代码以及亿起联公司已备份的网站改版前的网页源代码进行相似性比较，之后，根据比较的情况，原审法院以书面通知的形式要求双方当事人提交与此相关的源程序，以供侵权比对。

亿起联公司在起诉之时已经提交了从国家版权局调取的进行过著作权登记的12款软件的源代码纸质文档，上面有国家版权局档案部门的盖章，亿起联公司在诉讼中还以移动硬盘形式补充提交了API接口程序软件V1.0、V2.1、V2.6版本以及支持平台运行的软件的源程序。

掌上互动公司对其真实性无异议。

掌上互动公司也以光盘形式提交了其网站的源程序。

亿起联公司提出，鉴于亿起联公司在起诉之时就已提交了相关软件的源代码，掌上互动公司可能有针对性地修改其源代码，但最终同意以掌上互动公司提交的源代码进行侵权比对。

原审法院将双方提交的源程序以及备份各一套当面进行了封存。

另外，在本案受理后，原审法院在征得双方当事人同意后，委托北京知识产权局12330所属的北京软件和信息服务业协会知识产权纠纷人民调解委员会给双方当事人进行了调解工作，双方均参加了调解过程。

该委员会委派的软件技术人员将调解过程进行了记录。

原审庭审中，双方均同意就源程序比对问题由原审法院向该委员会进行技术咨询。

该委员会就此出具了相关书面意见，亿起联公司同意该意见，掌上互动公司不同意该意见，并就其中存在的问题提出了书面质疑，该委员会给予了书面答复，并坚持原意见。

鉴于该委员会不属于有鉴定资质的机构，其出具的相关意见仅供原审法院参考，不作为证据使用。

本案中，亿起联公司陈述其提出损害赔偿的计算依据是，在考虑软件开发成本，以及掌上互动公司借助亿起联公司的“跳槽”人员与亿起联公司恶意竞争，并给亿起联公司造成巨大经济损失等因素的前提下，适用法定赔偿原则。

在亿起联公司主张的诉讼合理支出中，包括律师费3万元，公证费17588元，软件源程序调档费3816元。

对此，掌上互动公司认为，从时间上看，亿起联公司在软件开发初期不会有如此高的开发费用；

涉案软件是否能给亿起联公司带来收益还要根据市场情况决定，况且原告涉案软件复杂程度较低，与其主张的赔偿金额有较大差距，不予认可；

对于合理诉讼支出，不能确定是否因本案诉讼直接产生的，亦不予认可。

另查，掌上互动公司曾使用“www.9080app.com”、“www.app888888.com”和“www.adzshd.com”等网址进行经营。

一审法院认为：亿起联公司是涉案软件的著作权人，其依法享有的著作权受法律保护。

亿起联公司主张的涉案软件的创作完成时间和发表时间均早于掌上互动公司涉案网站运行的软件的创作完成时间。

从亿起联公司提供的相关证据看，案外人侯洪文、黄明坤曾在亿起联公司任职，并担任部门经理职务，甚至公司监事。

在其任职期间，亿起联公司主张著作权的涉案软件已应用在公司运行的网站平台上，根据侯洪文、黄明坤在亿起联公司的职位和工作性质，两人存在接触涉案软件源程序的可能。

对亿起联公司提交的（2014）京长安内经证字第25685号公证书、（2015）京长安内经证字第11268号公证书以及掌上互动公司的网址为“www.9080app.com”的网站页面打印件的真实性予以确认。

在上述证据中，包括通过“IE浏览器-查看-源”路径能够查看到的网页代码，确认上述代码系掌上互动公司的网站运行中使用的软件目标程序。

在亿起联公司提交的（2014）京长安内经证字第10216号公证书中显示有亿起联公司网站的后台登陆页面的代码，确认该部分代码以及亿起联公司已备份的其网站改版前的网页源代码能够代表亿起联公司网站运行中使用的软件目标程序。

将亿起联公司和掌上互动公司的上述各自的目标程序进行比对，在排除了应属于公有领域的公知表达方式后，最终认定二者的表达方式构成实质性相似。

根据以上认定，将亿起联公司和掌上互动公司提交的源程序进行了比对，认定掌上互动公司网站中运行的相关软件与亿起联公司进行著作权登记的“点入信息精准投放系统V1.0”等12个软件组成的点入系统在表达方式上构成实质性相似；

掌上互动公司网站中运行的相关软件与亿起联公司的API接口程序软件V1.0、V2.1、V2.6在表达方式上构成实质性相似；

掌上互动公司网站中运行的相关软件与支撑亿起联公司网站平台运行的软件在表达方式上不构成实质性相似。

对于以上认定的构成实质性相似的软件，掌上互动公司不能证明其合理来源，鉴于侯洪文、黄明坤曾在亿起联公司工作期间具有接触上述软件源程序的可能性，以及该二人从亿起联公司离职后到掌上互动公司担任投资人和股东的事实，推定掌上互动公司在其涉案软件创作完成之前曾接触过亿起联公司的上述软件源程序，故认定掌上互动公司构成对亿起联公司上述软件的复制行为，侵害了亿起联公司对该软件享有的著作权，应依法承担相应的民事责任。

对于亿起联公司请求判令掌上互动公司停止涉案侵权行为，赔礼道歉，消除影响，并赔偿损失的请求，于法有据，予以支持。

鉴于亿起联公司未提交其因侵权受到的实际损失以及掌上互动公司因侵权获取的违法所得的证据，并请求考虑其软件开发成本，以及掌上互动公司借助相关人员的“跳槽”与亿起联公司恶意竞争，并使亿起联公司遭受巨大经济损失等因素，适用法定赔偿原则。

据此，在亿起联公司未尽举证义务，不能确定权利人实际损失和侵权人违法所得的情况下，将参考上述因素，依法适用法定赔偿原则，对损失赔偿数额予以酌定。

对亿起联公司提出的诉讼合理支出证据，经审查后予以认可，并对其请求的赔偿数额予以全额支持。

综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第八项、第四十九条，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第三条、第八条、第二十四条第一款第一项、第二十五条之规定，判决：一、掌上互动公司于本判决生效之日起，立即停止对亿起联公司的“点入信息精准投放系统V1.0”、“点入移动平台系统1.0”、“点入信息自主发布管理系统V1.0”、“点入数据挖掘统计分析系统V1.0”、“点入信息客户端系统V1.0”、“点入数据同步更新管理系统V1.0”、“点入用户功能模块软件V1.0”、“点入应用模块软件V1.0”、“点入广告模块软件V1.0”、“点入广告报表软件V1.0”、“点入应用报表软件V1.0”、“点入充话费软件V1.0”软件和API接口程序软件（又称SDK软件）V1.0、V2.1、V2.6著作权的涉案侵权行为；

二、掌上互动公司于本判决生效之日起三十日内，就涉案侵权行为在其经营的网站上向亿起联公司发布致歉声明，以消除影响（发布声明时间不得少于四十八小时，声明内容须经本院审核，逾期不履行或因客观原因无法履行，本院将依照亿起联公司的申请，在一家全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，费用由掌上互动公司负担）；

三、掌上互动公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿亿起联公司经济损失八万元，并赔偿亿起联公司因本案诉讼支出的合理开支二万一千四百零四元；

四、驳回亿起联公司的其他诉讼请求。

经审理查明，原审判决查明事实清楚，有软件登记证书及所附文档、相关软件的目标程序和源程序、侯洪文和黄明坤签署的《劳动合同书》和《保密协议》、（2014）京长安内经证字第10216号公证书、（2014）京长安内经证字第25685号公证书、（2015）京长安内经证字第11268号公证书、律师费、公证费和软件源程序调档费票据以及双方当事人的陈述等在案佐证。

本院予以确认。

本院认为：《中华人民共和国著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。

《计算机软件保护条例》规定，软件著作权属于软件开发者。

如无相反证据，在软件上署名的自然人、法人或其他组织为开发者。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等可以作为著作权归属证据。

本案中，亿起联公司提交了涉案软件的著作权登记证书，证书上载明亿起联公司就涉案软件享有著作权。

在无相反证据的情况下，依据著作权登记证书所载明的署名情况可以认定亿起联公司系涉案软件的著作权人。

除法定情形外，使用他人作品应当经著作权人许可并支付报酬。

本案中，亿起联公司认为掌上互动公司经营的网站抄袭亿起联公司的网站。

对此本院认为，首先，亿起联公司点入系统的后台界面与掌上互动公司经营网站的后台界面风格完全一致，且掌上互动公司后台界面的源代码中有多处嵌入亿起联公司点入系统的相关代码；

其次，掌上互动公司网站源代码中含有多个亿起联公司点入系统的链接和命名；

再次，掌上互动公司经营的网站（www.app888888.com）前源代码中，包含了亿起联公司“赚蛋蛋”网络游戏页面的特征代码。

在双方当事人均明确表态不要求就源代码进行司法鉴定的情形下，掌上互动公司被控侵权的软件中存在亿起联公司主张权利的点入系统软件特定内容，且侯洪文、黄明坤曾在亿起联公司工作期间具有接触上述软件源程序的可能性，以及上述二人从亿起联公司离职后到掌上互动公司担任投资人和股东的事实，掌上互动公司亦未就其经营的网站中存在亿起联公司主张软件特定内容作出合理解释。

将亿起联公司和掌上互动公司提交的源程序进行比对，掌上互动公司网站中运行的相关软件代码与亿起联公司主张权利的点入系统软件代码在系统功能、代码结构和核心代码方面较为近似，构成实质性相似；

掌上互动公司网站中运行的相关软件与亿起联公司的API接口程序软件V1.0、V2.1、V2.6在表达方式上构成实质性相似。

结合上述事实，本院认为掌上互动公司的行为构成对亿起联公司主张权利软件的复制行为，侵害了亿起联公司对该软件享有的著作权，应依法承担相应的民事责任。

原审法院对此认定正确，本院予以维持。

原审法院在亿起联公司未提交充分证据证明被侵权所受到的实际损失的情况下，根据案件的具体情况，综合考虑掌上互动公司侵权行为的性质、持续时间、范围和后果等情节对赔偿数额和诉讼合理支出予以酌定，符合法律的相关规定。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

掌上互动公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费二千三百二十九元，由掌上互动（北京）科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。