湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初400号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：李强，湖南芙蓉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。

被告：淮阳县天源食品有限公司，经营场所：河南省淮阳县北二环路中段。

法定代表人：黎青。

委托诉讼代理人：张帅，广东深宏盾律师事务所律师。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告淮阳县天源食品有限公司（以下简称天源公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。

原告江中食疗公司的委托诉讼代理人李强和被告天源公司的委托诉讼代理人张帅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江中食疗公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失20万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：原告系第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标专用权人。

被告未经原告许可，擅自销售使用与原告商标近似商标的商品，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告天源公司辩称，被控侵权标识和原告权利商标即使是隔离对比也有百分之五十以上的不同，且被告使用的目的在于装饰和对产品味道、气味的提示而不是作为商标使用，被告主观上没有侵犯原告商标权的故意。

被告并未实际生产被控侵权产品，因此也没有给原告造成任何损失，被告也没有任何获利的行为。

本院经审理查明：2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”，且于2015年6月28日取得第14717187号“江中猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、谷粉制食品、面包、糕点、燕麦食品、谷类制品等，有效期分别至2024年12月13日与2025年6月27日。

经国家工商行政管理总局商标局核准，2017年11月6日，江西江中制药（集团）有限责任公司将涉案第13019935号“猴姑”、2018年2月27日，将第14717187号“江中猴姑”商标转让给原告江中食疗公司。

2014年6月23日，南昌左卫联合会计师事务所出具洪左专审字[2014]097号销售收入（含税）专项审计报告，审计结果为：2013年9月至2013年12月份止开票销售金额（含税）人民币65114634.30元；

2014年1月至2014年5月份止开票销售金额（含税）人民币292526638.86元。

2015年3月9日南昌左卫联合会计师事务所出具洪左专审字[2015]024号销售收入（含税）专项审计报告，审计结果为：2014年6月至12月份止开票销售金额（含税）人民币472075539.52元；

2015年1月至2015年2月份止开票销售金额（含税）人民币98113862.84元。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所（普通合伙）出具洪熙专审字[2016]002号专项审计报告，审计结果为：原告江中食疗公司猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额合计为251614590.00元，2015年1月1日至2015年10月31日广告费支出112797314.00元。

2018年11月29日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第9762号公证书：2018年10月22日，公证员黄某和公证处工作人员李卓然和原告委托代理人肖林来到长沙市雨花区芙蓉中路金源阳光酒店内十三楼标有“淮阳天源食品”等字样的展位，肖林向展位内工作人员进行咨询并取得标有“猴菇”等字样的饼干两包、标有“果仁酥”等字样的饼干一包和名片一张。

本院当庭拆封了被控侵权商品。

被控侵权商品里面有3包饼干和一张名片，其中有两包为被控侵权产品，涉案产品正面中间位置标注有“猴菇”字样，左上角标注有“周天源”字样，涉案产品标注有制造商河南淮阳县天源食品有限公司出品，地址淮阳县北二环路终端。

商品背面的“配料”中列明的食品成分中包括了“猴菇粉”，名片上印有河南淮阳县天源食品有限公司字样以及被告公司法定代表人黎青的名字、联系方式等信息，左上角标注有“周天源”字样。

被控商品外观如下图所示：被告天源公司系成立于2001年9月12日的有限责任公司，注册资本为100万元，住所地淮阳县北二环路中段，法定代表人黎青，经营范围为饼干、糕点、膨化食品加工、销售。

上述事实有第13019935号、第14717187号商标公证书证，洪左专审字【2014】097号销售收入（含税）专项审计报告、洪左专审字【2015】024号销售收入（含税）专项审计报告、洪熙专审字【2016】002号专项审计报告、（2017）赣洪江证内字第339号公证书、（2018）湘长麓证民字第9762号公证书及公证费发票、被控侵权商品实物、原被告工商登记信息资料等证据证实，本院予以确认。

本院认为，原告系第13055691号、第14717187号注册商标专用权人，在上述商标有效期内，原告享有的商标专用权受法律保护。

未经注册商标权利人许可，在同一种商品上或者在类似商品上，使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，根据双方诉辩观点，本案的争议焦点在于：一、被告生产、销售被控商品是否侵害原告涉案商标专用权；

二、如侵权成立，责任如何承担。

被控商品属于涉案商标核定使用商品种类中的“饼干”。

因此，本案侵权判定的关键在于：1.被控商品上的“猴菇”文字标识是否为商标性使用;2.被控侵权标识与权利商标是否构成近似。

1.被控商品上的被控标识是否属于商标性使用的问题，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本院认为，应从商业标识客观上的实际使用方式和主观上的使用目的两个方面，判定是否构成商标性使用。

因此，本案将从以上两个方面，同时结合被告的合理使用抗辩以及涉案商标的知名度，对本案被控标识是否属于商标性使用进行分析认定。

客观方面，被控商品上的“猴菇”文字用以下方式进行了标注：（1）就标识大小而言，系版面上的最大号字体，超过了被告天源食品公司主张的自有商标“周天源”；

（2）就标识位置而言，在外包装正面标注于正中间最为显眼处；

（3）就文字字体而言，被控商品上的标识与原告第13055691号“猴姑”注册商标标识中的文字字体极为接近。

主观方面，原告提交的审计报告已证明原告涉案商标经原告推广和使用已经具备了一定的知名度，被告天源公司作为食品生产商，对此应当知情，被控商品上的文字标识与原告涉案商标文字字体的相似程度也足以印证该事实。

在此前提下，即使为描述商品的性能和成分需要使用相同或者近似的文字标识进行标注，也应对已经注册在先且具一定知名度的涉案商标标识进行合理避让且客观上也存在充足的合理避让空间。

综上，被告天源公司的实际使用方式显然难以体现其使用行为在客观上的“必要性”以及主观上的“善意性”。

因此本院认为，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、被告的使用方式等主客观因素，本案被控标识属于商标法第四十八条规定的商标性使用。

对于被告的“正当使用”的抗辩，本院不予支持。

2.被控标识是否与涉案商标构成近似。

本院认为，商标标识相同近似的判定，应从商标标识本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法进行判定。

本案中，被控商标与涉案商标字形相似，字音一致，这种非善意的突出显示的使用方式容易导致消费者混淆。

综上所述，被告未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”文字商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了原告第13055691号、第14717187号“猴姑”注册商标专用权。

被告天源公司生产、销售侵权商品的行为，构成对原告涉案商标专用权的侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

因此，原告诉请被告天源公司停止生产、销售被控侵权商品于法有据，本院予以支持。

综上，被告天源公司应承担停止侵权的法律责任以及赔偿损失的法律责任，对原告的上述主张，本院予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于原被告均未充分举证证明原告实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，本院将综合考虑涉案商标的知名度及侵权行为的性质、时间和原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元（含合理维权开支）。

对于原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十九条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条和第十七条之规定，判决如下：一、被告淮阳县天源食品有限公司立即停止生产、销售侵犯第13055691号、第14717187号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告淮阳县天源食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用共计30000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告淮阳县天源食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　谢　晋人民陪审员　　章海如人民陪审员　　刘丽清二〇一九年七月二十四日法官助理李勰书记员王潇栩附：本案适用法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在是视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。