广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0307刑初1448号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人肖林美，男，1993年6月30日出生，汉族，大专文化，湖南省祁东县人。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。

现押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人黄鸿，广东联建律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2019〕1375号起诉书指控被告人肖林美犯假冒注册商标罪，于2019年4月12日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员赵倞出庭支持公诉,被告人肖林美及其辩护人黄鸿到庭参加诉讼。

因补充侦查需要，公诉机关建议本院延期审理一次。

现已审理终结。

公诉机关指控，被告人肖林美在深圳市龙岗区坂田街道注册公司，雇佣工人组装、翻新苹果手机屏幕总成对外销售，于2018年10月9日被抓获，至案发已销售假冒产品的金额为46748美元（补充侦查后变更为43462美元），现场缴获的假冒产品价值12622美元。

公诉机关认为，被告人肖林美的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，诉请本院依法判处；

同时，建议对其判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。

在法庭审理过程中，被告人肖林美表示认罪悔罪，愿意足额缴纳罚金，但对起诉书指控的事实提出如下异议：一是已销售订单中的iPhone5代产品没有苹果商标，订单中没有打钩的产品为其他类商品配件，已销售金额包含收款的手续费及运费，并坚称2018年9月16日的订单未实际付款且包含在现场查获产品之内，以上均不应计算在已销售金额内；

二是现场缴获产品是给客户做维修的，并未收取预付款，应当认定为犯罪未遂，且有部分损坏不能正常使用。

其辩护人就本案的事实和量刑提出诸多辩护意见，归纳如下：一、关于事实认定，已销售金额应按被告人供述和证人证言认定为25000美元；

苹果5系列没有苹果商标，不构成侵权；

已经退单的产品、现场查获的芬兰客户产品和非手机产品不计入涉案金额；

侦查人员对产品型号的认定和权利人对产品的鉴定存疑；

现场查获产品价值应按实际销售价格认定，且不具备维修价值的产品不能视为侵权产品；

本案所涉行为是公司行为；

二、关于量刑，被告人具有坦白情节，认罪悔罪态度好；

主观恶性小，愿意退赔退赃，现主动申请预缴罚金；

系初犯、偶犯，涉案时间短，社会危害性低；

现场查获产品未收到货款也未流入市场，属犯罪未遂；

被告人符合适用缓刑的条件。

为证明2018年9月16日的订单未实际付款且包含在现场查获产品之内等主张，辩护人还申请公司业务员饶某某作为证人出庭作证，并提交了相关的邮件公证书和翻译文本等证据。

经审理查明：苹果公司（APPLEINC.）是第12166098号注册商标“?”的注册人，注册有效期限自2014年7月28日至2024年7月27日止，核定使用商品类别为第9类，包括手提电话显示器等。

被告人肖林美于2017年8月15日注册成立深圳市斯麦诺科技有限公司，并从2018年3月开始在深圳市龙岗区坂田街道某地组装、翻新苹果手机屏幕总成，而后销给国外客户。

2018年10月9日，民警接报后前往坂维园某地抓获被告人肖林美及数名员工，现场缴获假冒苹果手机屏幕总成908个、苹果手机玻璃盖板460片和作案工具电热分离器1套、电烙铁1套、微电脑热板1台，及笔记本电脑4台。

经检查，从被告人肖林美使用的银色DELL牌笔记本电脑内提取了深圳市斯麦诺科技有限公司的员工考勤表、工资条、手机屏幕加工流程、成本统计表、报价表等证据；

从业务员饶某某使用的黑色联想牌ThinkPad笔记本电脑内提取了该公司2018年4月至9月以“形式发票”记载的销售记录，另外一台蓝色苹果牌笔记本电脑和一台黑色联想牌笔记本电脑内未发现与案件相关信息。

经查，苹果公司授权生产的iPhone5系列手机屏幕总成不带有苹果公司商标标识。

经统计，被告人肖林美已销售假冒苹果手机屏幕总成的金额为43462美元（已扣除iPhone5系列），该范围内还记载扣减金额3952美元。

按销售期间的平均外汇牌价（100美元兑662.61元人民币）计算，43462美元折合人民币287984元；

减去扣减金额后39510美元折合人民币261797元。

侦查机关及权利人均未按补充侦查意见对现场扣押的假冒产品是否存在不能修复的情况进行鉴定。

另查明，被告人肖林美设立深圳市斯麦诺科技有限公司后，以组装、翻新苹果手机屏幕总成为主要业务。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录和照片等证据予以证实，足以认定。

本院认为，被告人肖林美无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于本案非法经营数额的计算问题，评析认定如下：1.对于不带有权利人商标标识的iPhone5系列产品属已销售范围，因未使用权利人商标标识，依法不构成侵权，应予扣除，被告人及辩护人均要求予以扣除，还在庭审时出示相关物证，对此公诉人根据权利人的说明在第二次庭审时也予以了认可；

2.形式发票内记载的三笔扣减金额有两笔共3952美元（另一笔10美元为iPhone5系列）已计入假冒产品销售数额，现有证据虽不能确定其中是否含有iPhone5系列产品或是否存在退货等情况，从有利于被告人的角度，不宜计入本案非法经营数额，应予以扣除；

3.现场扣押的假冒产品因未进行品质鉴定，不能排除存在无法修复的产品，也即不能进行交易产生经营数额，因此也不宜计入非法经营数额，应予排除。

当然，“形式发票”中记载的其他不相关产品及交易中产生的收款手续费、运费也不应计入其中。

综上，本院认定本案的非法经营数额为人民币261797元（39510美元）。

对被告人及辩护人与上述问题相关的辩解、辩护意见均予以采纳。

对被告人或辩护人提出的辩解、辩护意见中以下几个方面的问题，本院均不予采纳，理由分述如下：1.关于辩护人提出的应按被告人供述和证人证言认定已销售金额为25000美元的问题，本院认为辩护人的意见是对上述证据的断章取义，并未全面反映证据内容，且不符合法定的证明要求，本院根据被告人及证人逐条打钩确认的以“形式发票”记载的销售记录，从最有利于被告人的角度作出认定，证据确实充分，合乎法律与情理，足以认定；

2.关于2018年9月16日未付款销售记录是否发货及是否包含在现场扣押产品中的问题，被告人在第一次庭审时及侦查阶段均确认已经发货，证人饶某某在侦查阶段也未提出没有发货的问题，且其不负责发货、庭审时的证言也互相矛盾不宜采信，记载内容也与现场扣押产品情况不符，辩护人提交的有关邮件仅能说明未付款、不能证明未发货问题（相反，从该证据仅涉及付款的内容来看更能说明已经发货），本院结合众多证据认定该批产品已经发货，虽未付款但已交易成功，理应计入非法经营数额；

3.本案是否涉及单位犯罪问题，因现有证据足以证明被告人肖林美设立深圳市斯麦诺科技有限公司后以组装、翻新苹果手机屏幕总成为主要业务，故依法仍应按公诉意见认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。

关于现场扣押产品是否构成犯罪未遂的问题，假冒注册商标案中只要翻新假冒行为已经完成即属既遂，而勿论其是否付款或流入市场。

因本案已将该部分产品货值予以排除，并未计入非法经营数额，故相关问题不列入讨论。

辩护人关于被告人具有坦白情节、认罪悔罪态度好、系初犯、涉案时间短的辩护意见与事实相符，予以采纳，并可据此依法对被告人从轻处罚。

罚金缴纳及缓刑？

公诉机关出具的量刑建议合理，予以采纳。

现场缴获的假冒产品、配件及作案工具等，依法均应予以没收，与案件无关的个人物品应予发还。

为维护国家的知识产权管理制度，保护注册商标权利人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，结合其归案后的认罪态度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人肖林美犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币140000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2021年10月8日止。

罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。

） 二、扣押在案的假冒苹果手机屏幕总成908个、苹果手机玻璃盖板460片和作案工具电热分离器1套、电烙铁1套、微电脑热板1台、银色DELL牌笔记本电脑1台、黑色联想牌ThinkPad笔记本电脑1台，均予没收处理；

蓝色苹果牌笔记本电脑和黑色联想牌笔记本电脑各一台，发还给被告人肖林美。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。