安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终642号上诉人（一审被告）:徐鹏，男，1987年9月22日出生，汉族，住安徽省宣城市泾县。

委托诉讼代理人：董红海，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗东杰，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：斐珞尔（上海）贸易有限公司，住所地上海市嘉定工业区福海路******。

法定代表人：GARYLEONGCHENGFAI,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪翰章，安徽天禾律师事务所实习律师。

一审被告：泉州卓璟商贸有限公司，住所地，住所地福建省泉州市晋江市安海镇可慕村东里北路**iv>法定代表人：许恒盛，该公司总经理。

一审被告：许恒盛，男，1995年2月1日出生，汉族，住福建省晋江市。

以上两一审被告的共同委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

以上两一审被告的共同委托诉讼代理人：董亚婷，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人徐鹏因与被上诉人斐珞尔（上海）贸易有限公司（以下简称斐珞尔公司）、一审被告泉州卓璟商贸有限公司（以下简称卓璟商贸公司）、许恒盛侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1378号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人徐鹏委托诉讼代理人苗东杰，被上诉人斐珞尔公司委托诉讼代理人杨轶、汪翰章，一审被告卓璟商贸公司并许恒盛共同委托诉讼代理人苏看到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

徐鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回斐珞尔公司的诉讼请求；

诉讼费由斐珞尔公司负担。

事实和理由：一、斐珞尔公司未提交证据证明徐鹏实施了侵权行为，卓璟商贸公司、许恒盛均承认被控侵权产品并非从徐鹏处购入，徐鹏不是本案适格的被告，不应承担侵权责任。

二、被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。

1.普通消费者有能力区分涉案专利与被控侵权产品。

涉案专利名称为“面部清洁器”，原始申请人（权利人）是苏州翰墨科技有限公司，后变更为斐珞尔公司。

根据网络上对涉案专利的描述可知，涉案专利产品是一款高档的美容产品，用于清洁脸部并进行按摩、美容，其消费群体一般为高端消费者，具有极强的观察能力，有能力区分涉案专利产品与其他产品。

2.涉案专利的外观与被控侵权产品的外观有明显的区别。

涉案专利整体形象非常时尚、圆润，外壳主视、后视图呈现一个标准的圆，外壳上部设置有乳胶按摩头，乳胶按摩头下边呈现明显的小弧度，整个乳胶按摩头区域呈现明显的向上提升的视觉效果，产品底部由于功能性需要设置有一个切口，用于产品竖直放置，底座为整个外壳的最小区域，外壳的中部凸起远大于底座。

被控侵权产品整体具有非常丰富的中国元素，整体呈中国佛教佛头外观，顶部设置了乳胶按摩头，乳胶按摩头的最下边沿呈较大的弧度，被控侵权产品下部设置有透明材料制成的底座。

涉案专利与被控侵权产品差别较大，不会导致普通消费者产生混淆或误认。

斐珞尔公司辩称，1.徐鹏实施了侵害涉案外观设计专利权的行为。

卓璟商贸公司、许恒盛销售的被控侵权产品网络页面售后承诺部分，明确标注有徐鹏所有的ＺＬ20173015××××.5号专利。

同时，在案证据可以证明，卓璟商贸公司、许恒盛与徐鹏之间存在直接经济往来。

一审判决认定徐鹏实施了被诉侵权行为并无不当。

2.被控侵权产品的设计方案已落入涉案外观设计专利的保护范围。

首先，涉案专利的申请日为2013年1月17日，授权公告日为2013年7月24日，均早于徐鹏所有的ＺＬ20173015××××.5号专利的申请日。

依据相关法律规定，徐鹏以被控侵权产品的外观设计已被授予专利为由所作抗辩不能成立。

其次，就比对结果而言，被控侵权产品具备涉案专利的全部授权设计要点，区别仅在于圆形饼状体过渡弧线的弧度不同，涉案专利弧度稍大，较被控侵权产品来说更圆。

正常使用时，就最容易被观察到的整体形状与产品上部而言，被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果并无实质性差异。

最后，涉案专利评价报告可以证明，面部清洁器类产品本身具有较大的设计空间，消费者并不容易注意到被控侵权产品与涉案专利在圆形饼状体过渡弧线的弧度上所存在的细微的区别。

被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果无实质性区别，与涉案外观设计专利构成近似设计，已落入涉案外观设计专利的保护范围。

3.就判赔数额而言，结合在案证据可以看出，徐鹏、卓璟商贸公司、许恒盛销售被控侵权产品的违法所得不低于374万元，一审判决确定的赔偿数额并无不当。

卓璟商贸公司、许恒盛述称，其销售的产品未构成侵权，同意徐鹏关于被控侵权产品与涉案专利的比对意见。

斐珞尔公司向一审法院起诉请求：1.徐鹏、卓璟商贸公司、许恒盛立即停止侵害斐珞尔公司专利权（ＺＬ20133001××××.6）的行为；

2.徐鹏、卓璟商贸公司、许恒盛赔偿斐珞尔公司经济损失80万元及合理费用4万元；

3.徐鹏、卓璟商贸公司、许恒盛承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年7月24日，面部清洁器（一）被授权第2515948号外观设计专利，专利设计人菲利普塞迪克，专利号为ＺＬ20133001××××.6苏州翰墨科技有限公司，专利申请日2013年1月17日，专利权期限为十年（自申请日起算），产品用于清洁面部。

外观设计的要点：产品的形状。

2014年10月24日，国家知识产权局《外观设计专利权评价报告》显示：未发现专利存在不符合专利法第二十三条第一款规定的缺陷；

未发现涉案专利存在不符合专利法第二十三条第二款规定的缺陷；

未发现涉案专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2017年4月25日，专利权（专利号为ＺＬ20133001××××.6）的专利权人由苏州翰墨科技有限公司变更为斐珞尔（上海）贸易有限公司。

专利的最近缴费时间为2018年10月24日。

2018年8月9日，斐珞尔公司的委托人员在公证员的见证下，在淘宝网“英国GIYFERO洁面仪硅胶充电式洗脸神器电动脸部西面面积毛孔清洁器-淘宝网”的“GIYFERO纪斐洛品牌店”、掌柜“tb6557836-99”的店铺内购买粉红色硅胶洗面仪一个，付款78元，收货地址及收货人系公证员的办公地址，并由公证员签收。

同时，该淘宝网店上洁面仪售后服务承诺部分对洁面仪的功效进行明确，并标注专利号为：ＺＬ20173015××××.5。

2018年8月15日，该洗面仪被快递送至公证员处并由公证员的助理李正源签收。

2018年8月20日，斐珞尔公司的委托人员在公证员的见证下，拆开快递包裹拍照，并将购买被控侵权产品进行封存。

公证人员对整个购买过程进行了公证。

一审庭审时，被控侵权产品与斐珞尔公司的专利产品比对显示：1.专利ＺＬ20133001××××.6的外观设计名称为面部清洁器（一）；

用于清洁面部。

2.专利201720152951.5的外观设计名称为洁面仪（声波型），用于按摩和清洁面部。

相同点：被控侵权产品与专利产品均为粉色半椭圆的饼形状，均为中间厚边缘较薄，一侧较平，另一侧稍有弧度，底端近似为半圆形平面，前后两侧的顶部均有呈叶子形状的刷毛区，前侧刷毛分为上下两层，上层是较小的叶子形区域，下层呈部分环形区域，前侧上下层及后侧区域的刷毛分别有不同大小的颗粒和密度，前侧下层区域排布最密，同时后侧下部有一圆型充电孔，前侧下部有一圆形开关。

不同点：1.被控侵权产品整体外形上，面积小于斐珞尔公司的专利产品，专利产品的外形更接近于半圆，被控侵权产品接近于椭圆专利；

2.被控侵权产品的圆形开关处未标注正负电极，且开关下部标注“GIYERO”，专利产品的正面圆形两侧标注正负电极，开关下部标注“FOREO”。

卓璟商贸公司成立于2016年7月20日，法定代表人许恒盛，公司类型属自然人独资，注册资本200万元，经营范围：批发、零售（含互联网销售）；

化妆品、鞋帽、服装、床上用品、电子产品、日用品百货等。

徐鹏系深圳市浣清科技有限公司的法定代表人、股东，系外观设计专利201720152951.5的专利权人、设计人，该专利申请日为2017年4月28日，授权公告日2017年10月24日，产品名称：洁面仪（声波型），设计要点：产品的形状。

深圳市浣清科技有限公司的官网上有被控侵权产品的宣传。

自2018年6月5日至2018年8月25日，许恒盛向徐鹏账户多次进行转账，数额大致105万元左右。

斐珞尔公司为本案诉讼支付公证费1万元，律师费3.5万元。

一审法院认为，根据法律规定，公民、法人依法取得的专利权受法律保护。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

一、关于徐鹏及卓璟商贸公司行为是否侵害了斐珞尔公司外观设计专利权。

根据法律规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案中，外观设计专利权ＺＬ20133001××××.6的产品用途：用于清洁面部，外观设计专利201730152951.5的产品用途：用于按摩和清洁面部，故该两种外观专利属于相同种类产品。

外观设计专利201730152951.5的外观设计与外观设计专利权ＺＬ20133001××××.6的外观设计除了大小及宽度有所区别外，产品的刷毛区分布、走向、前后面刷毛的组成等均相同，综合两种外观设计特征，以外观设计的整体视觉效果，根据一般消费者的知识水平和认知能力，可以认定外观设计专利201730152951.5的外观设计落入了外观设计专利权ＺＬ20133001××××.6的外观设计的保护范围。

根据法律规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

因外观设计专利201730152951.5的申请日与授权公告日均晚于外观设计专利权ＺＬ20133001××××.6的申请日与授权公告日，故外观设计专利201730152951.5构成对外观设计专利权ＺＬ20133001××××.6的侵害。

根据法律规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的人民法院不予支持。

因徐鹏系外观设计专利ＺＬ20173015××××.5的专利权人，故其称其不是本案适格被告、且其专利不构成对斐珞尔公司专利侵害的抗辩理由，不能成立，不予支持。

根据法律规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

卓璟商贸公司销售的产品的承诺书部分明确标明了徐鹏的专利号，且卓璟商贸公司举证了其向徐鹏的银行转账，证明被控侵权产品来源于徐鹏，卓璟商贸公司销售了被控侵权产品，故徐鹏、卓璟商贸公司的行为，侵害了斐珞尔公司的外观设计专利权ＺＬ20133001××××.6。

二、关于徐鹏、卓璟商贸公司应否承担赔偿责任及如何承担责任的问题。

根据法律规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

公民、法人的专利权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

故斐珞尔公司要求徐鹏、卓璟商贸公司停止侵害其外观设计专利权ＺＬ20133001××××.6、并赔偿其损失的主张成立，予以支持。

根据法律规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，斐珞尔公司未举证证明其因被侵权其所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益及专利许可使用费的数额，徐鹏、卓璟商贸公司亦未提交其侵权行为相关的账簿、材料等，对于斐珞尔公司主张的赔偿数额，根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节及斐珞尔公司为维权所支付的费用等因素，予以确定。

因本案侵害的是外观设计专利，徐鹏也有自己的在后专利权，故综合侵犯专利权的类型、侵权行为的性质和情节及斐珞尔公司为维权所支付合理开支等，确定徐鹏赔偿斐珞尔公司损失及合理开支共计100000元。

根据法律规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

因卓璟商贸公司的产品售后承诺上明确标注产品的专利号（ＺＬ20173015××××.5），双方当事人均不否认被控侵权产品来源于徐鹏的专利，据此能证明卓璟商贸公司销售不知道是未经专利权人许可而售出的专利侵权产品；

又因卓璟商贸公司举证的转账凭证证明了其产品来源于徐鹏，徐鹏亦无相反证据证明卓璟商贸公司的转账行为与其无关。

综上，卓璟商贸公司称其所售不知道是未经专利权人许可而售出，产品有合法来源，不应承担赔偿责任的抗辩理由成立，予以支持。

故斐珞尔公司要求卓璟商贸公司、许恒盛承担连带赔偿责任的主张，不能成立。

因斐珞尔公司所举证据只能证明卓璟商贸公司销售了被控侵权产品，不能证明被控侵权产品的生产者为卓璟商贸公司，故斐珞尔公司认为徐鹏授权卓璟商贸公司进行生产被控侵权产品的主张，不能成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第三款、第五十九条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、徐鹏、卓璟商贸公司于判决生效之日起立即停止侵害斐珞尔公司外观设计专利权（专利号ＺＬ20133001××××.6）的行为；

二、徐鹏于判决生效之日起二十日内支付斐珞尔公司赔偿款100000元；

三、驳回斐珞尔公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费12200元，由徐鹏负担5200元,由斐珞尔公司负担7000元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

徐鹏公司提交了一组证据，包含第201630507484.9号、第201630566877.7号、第201730065142.0号、第201730068572.8号、第201730137384.6号、第201730229226.3号、第201730301849.7号、第201730306296.4号、第201730306810.4号、第201730383917.9号、第201730390212.X、第201730397412.8号、第201730419241.4号、第201730460530.9号、第201730527538.2号、第201730554519.9号、第201730609315.0号、第201730617080.X号、第201730636819.1号、第201730661251.9号、第201730661364.9号、第201730688651.9号、第201830013112.X号、第201830013980.8号、第201830036889.8号、第201830051109.7号、第201830053990.4号、第201830055192.5号、第201830061342.3号共29份外观设计专利，证明：1.被控侵权行为发生时，与被控侵权产品外形轮廓相同或近似的外观设计；

2.对于普通观察者来说，被控侵权产品外形轮廓是熟知的外形，不会与涉案外观设计专利混淆。

斐珞尔公司质证认为，该组证据不属于二审新证据，对其真实性存疑，与本案没有关联性，本案侵权是否成立，应坚持被控侵权产品与涉案专利比对的原则。

卓璟商贸公司、许恒盛对该组证据的三性及证明目的均无异议。

本院经审查认为，该组证据与本案没有关联性，不予采信。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：徐鹏是否侵害了斐珞尔公司的外观设计专利权，应否承担侵权责任。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定,人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利均为面部清洁器,用途相同，属于同类产品。

经比对，涉案外观设计专利与被控侵权产品设计相同之处在于:1.两者整体均为底部截平的饼状体，中间较厚，边缘较薄，前后表面均有一定弧度，前表面较平，后表面向外凸起的弧度较大；

2.前后表面上方顶部均有叶子形状的刷毛区，前侧刷毛分为上下两层，上层是较小的叶子形区域，下层为部分环形区域，前侧上下层及后侧区域的刷毛分别有不同大小的颗粒和密度，前侧下层区域排布最密；

3.后表面下部有一圆型充电孔，前表面下部有一圆形设计。

涉案外观设计专利与被控侵权产品设计不同之处在于：1.涉案外观设计专利整体形状比被控侵权产品更扁平；

2.被控侵权产品前表面下方的圆形设计向外凸起，涉案外观设计专利的圆形设计呈凹陷状；

3.二者前表面圆形设计下方的英文字母不同。

根据斐珞尔公司提供的《外观设计专利权评价报告》,涉案外观设计专利同种或近似产品有较大设计空间,其整体形状及各部分的具体设计具有一定创新性。

从总体设计要点来看,被控侵权设计的整体形状和刷毛的位置分布、刷毛的密度、圆形按钮等与涉案外观设计专利基本一致，二者在扁平程度、底部细节设计虽然存在一定差异,但这些差异相对于产品整体而言，属于局部细微差异，对整体视觉效果并不产生实质的影响。

因此,从一般消费者的角度出发，被控侵权设计与涉案外观设计专利属于相似的外观设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

徐鹏关于被控侵权设计未落入涉案外观设计专利权保护范围的上诉理由不能成立。

徐鹏上诉主张其未实施侵权行为，不是本案的适格被告，但卓璟商贸公司产品的售后承诺书中标明了徐鹏的专利号，且卓璟商贸公司为证明其产品来源于徐鹏，提供了其向徐鹏银行账户的转账信息，徐鹏虽否认其与被控侵权产品有关，但并未提交充分证据证明其主张，也未就此做出合理解释，对其不是本案适格被告、不应承担侵权责任的上诉主张不予支持。

一审法院判决徐鹏、卓璟商贸公司停止侵权并依据涉案外观设计专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及斐珞尔公司为维权所支付的费用等因素确定徐鹏赔偿斐珞尔公司100000元，符合法律规定及本案事实。

综上，徐鹏的上诉理由均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人徐鹏负担。

本判决为终审判决。