天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)津01民初182号原告：栾德洋，男，1979年8月26日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：杨伟华,北京升祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宬，辽宁东来律师事务所律师。

原告：沈阳融汇餐饮服务集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区中山路97号。

法定代表人：张彤，经理。

委托诉讼代理人：杨伟华,北京升祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宬，辽宁东来律师事务所律师。

被告：天津市西青区大寺镇印象城土大力餐饮加盟店，住所地天津市西青经济开发区友谊南路111号天津印象城L3-03商铺。

经营者：陈旭青，女，1984年2月17日出生，汉族，住天津市武清区。

委托诉讼代理人：丁立莹，天津四方君汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付海永，天津四方君汇律师事务所律师。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司诉被告天津市西青区大寺镇印象城土大力餐饮加盟店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的委托诉讼代理人杨伟华、张宬，被告天津市西青区大寺镇印象城土大力餐饮加盟店的委托诉讼代理人丁立莹、付海永到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司共同向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，即立即停止生产销售带有“分米鸡”标识的产品和使用“分米鸡”提供服务，并停止随附可能造成混淆误认的行为；

2.请求人民法院判令被告赔偿原告经济损失和合理支出共计人民币5万元。

事实与理由：原告栾德洋是第19489048号“分米鸡”商标在第29类、第35类和第43类上的注册人，对该商标享有商标专用权，专用权期限为2017年7月21日至2027年7月20日，目前处于有效状态。

原告沈阳融汇餐饮服务集团有限公司是原告栾德洋授权的排他被许可人。

两原告已经通过直营店铺、许可加盟等多种方式将“分米鸡”商标进行了使用。

被告在天津市西青经济技术开发区天津印象城3层的土大力餐厅内，未经两原告的许可，擅自将“分米鸡”注册商标用于店铺宣传、菜谱和菜品指示之中，并用于生产销售产品和提供服务，已经构成了商标侵权。

请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告天津市西青区大寺镇印象城土大力餐饮加盟店辩称，请求依法驳回原告诉讼请求。

一、本案被告的母公司是天津土大力餐饮有限公司，土大力的商标品牌自1995年引入天津，经过20多年的经营，已经基本达到了驰名商标的效果，根本没有必要借助原告的商标进行捆绑经营。

原告注册了300多个商标没有对应服务，具有囤积商标不正当牟利的性质。

二、关于分米鸡商标来源。

分米鸡来源于韩国的网络用语。

在2010年以后，“分米鸡”作为菜名引入天津土大力使用，这个词汇并不是原告独创，该商标也没有任何的显著性。

三、原告诉被告侵犯其商标专用权没有法律依据。

1、原告与被告的产品、服务完全不是一回事。

被告无论是从工商注册、店铺名号都有显著的“土大力”的标志，“分米鸡”只是显示在菜单上，不会让消费者产生误认。

2、被告在本案中使用的并不是“分米鸡”三个字，被告介绍的菜名是从韩国推荐过来的春川分米鸡，使用方式上也和原告不同，无论是字词、样式、性质上都是不同的，这只是一道菜，并不是原告所指向的经营方式及服务方式。

3、加盟店在天津土大力管理下有完备的管理模式，装潢等都是统一的，“春川分米鸡”字样是放在了菜谱中。

在原告上一次诉讼过程中，被告为了避嫌已经撤下了该名称。

被告对“分米鸡”的使用不是商标意义上的使用。

四、经国家商标总局注册的有效商标表明，有在“分米鸡”加上前缀和后缀的商标被注册的情况，说明国家商标局认可了“分米鸡”加前缀的使用方式合法。

故原告诉被告“春川分米鸡”的使用构成商标侵权是没有法律依据的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告为支持其诉讼主张向本院提交了三组证据。

1.原告享有商标权、排他性商标使用权证据。

即河北省石家庄市国信公证处出具的涉及《商标注册证》、《商标排他使用许可合同》的（2017）冀石国证民字第3989号、1582号《公证书》；

2.被告在经营中使用“5.0dm春川分米鸡”、“春川分米鸡”的证据。

即天津市南开区公证处出具的（2017）津南开证经字第492号《公证书》；

3.案外人请求涉案商标无效被驳回的证据。

包括国家知识产权局“商评字（2019）第0000128856号裁定书”、国家工商行政管理总局商标评审委员会“商评字（2018）第0000108182号裁定书”。

被告对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议。

原告还向本院提交了沈阳融汇餐饮集团有限公司与北京露霏餐饮有限公司签订的北京地区加盟合同及特许加盟费支付发票，以及与肖震、赵佳签订的天津地区加盟合同。

用以证明涉案商标已经实际使用。

被告不认可上述合同的真实性，但未提交相反证据。

本院结合相关合同及发票确认涉案“分米鸡”商标存在许可他人加盟使用的事实。

原告另向本院提交了其自行从互联网上打印的“土大力（印象城店）”美团评论截图。

被告不认可该证据的真实性，但庭审中未提交相反证据又拒绝当庭查看互联网信息。

本院确认该证据真实性。

被告向本院提供了其与天津土大力餐饮有限公司与被告签订的《土大力特许经营协议》、青岛土大力快餐有限公司“土大力”商标注册证复印件、授权书、天津土大力餐饮有限公司获奖证书及天津土大力加盟店店面照片；

原告栾德洋注册300多件商标列表以及目前经合法注册的“克毅成分米鸡”“火炉工匠分米鸡”“遇爱分米鸡”商标的网站截图打印件等证据。

原告不否认上述证据的真实性，但认为上述证据均与本案无关。

本院经审理查明，原告栾德洋于2017年7月21日取得商标注册号为19489048号的“分米鸡”注册商标。

该商标核定使用商品/服务项目为第29类家禽（非活）；

第35类市场营销等；

第43类餐馆、汽车旅馆、饭店、酒吧服务。

有效期自2017年7月21日至2027年7月28日。

2017年4月21日栾德洋与沈阳融汇餐饮集团有限公司签订《商标排他使用许可合同》，约定栾德洋将19489048号“分米鸡”商标无偿许可给沈阳融汇餐饮集团有限公司排他使用。

许可期限自2016年4月15日至2024年4月14日。

被告天津市西青区大寺镇印象城土大力餐饮加盟店经营者陈旭青于2016年6月20日与天津土大力餐饮有限公司签订《土大力特许经营协议》。

天津土大力餐饮有限公司为特许人，特许陈旭青经营土大力加盟店。

协议约定被特许人可使用授权范围内的商标及商号，并享有由此发生的商业利益，但加盟店的“土大力”招牌等商标标识性物品，所有权归特许人所有。

被特许人必须按特许人制定的产品进行销售。

原告提供的2017年9月26日天津市南开区公证处出具的（2017）津南开证经字第492号《公证书》，证明被告经营过程中在菜单及结账单中分别使用了“5.0dm春川分米鸡”和“春川分米鸡”字样。

庭审中原、被告均认可“分米鸡”中的“分米”是指盘子的大小，“鸡”指食品的主要原料；

“分米鸡”为韩式餐饮的一种食品。

春川为韩国的一个地名。

被告为专门经营韩式餐饮的“土大力”加盟店。

本院认为，本案的争议焦点为被告是否侵害了原告的商标权。

一、关于被告是否侵害原告在29类商品注册的“分米鸡”商标问题。

首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

原告主张保护的商标为29类，核定使用的商品为“家禽（非活）”，属于商品商标。

根据涉案商标注册时国家工商行政管理总局商标局发布的《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第十一版）（2017）》第二十九类的注释，二十九类主要包括动物类食品。

故家禽（非活）应理解为包括所有非活的人工饲养的禽类，还应包括生熟两种形态，但应以禽类自身作为食品内容为限。

根据本案庭审中查明的事实，被告使用含有涉诉商标文字的菜品是由鸡肉、蔬菜、主食等组成的套餐，并非由单一家禽食材构成的食品，与原告商标核定使用的商品不是同一种商品。

此外，根据《中华人民共和国商标法》第八条的规定，商标的本质特征是将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志。

根据法庭查明的事实，分米鸡为韩式餐饮中一种由鸡肉、蔬菜、主食等经过一定烹饪方式加工制成的风味食品且无统一制作方式。

被告在其菜单和结账单上使用“5.0dm春川分米鸡”字样的行为，不能起到误导消费者认为其食品是其他人提供的结果。

结合《中华人民共和国商标法》第四十八条对商标的使用行为界定为用于识别商品来源的行为的规定，被告在自己经营的“土大力餐饮加盟店”中将其提供的食品标注为“5.0dm春川分米鸡”属于对其提供的商品的描述，应认定为商品的名称。

不属于商标性使用，不构成商标侵权。

另外，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

如前所述，“分米鸡”是公众认知的韩式餐饮的一种食品。

原告在庭审中亦表示其在经营中为顾客提供的以鸡肉为主烹饪的菜品也叫分米鸡。

虽然国家知识产权局商评字（2019）第0000128856号裁定书驳回了天津土大力餐饮有限公司的商标无效申请，但其分析意见是：“申请人提交的在案证据不足以证明该文字作为食品食用的一种方法或作为菜品名称使用，并为相关公众普遍知晓，故不能证明“分米鸡”文字指定使用在餐厅等服务上可以起到区分商品来源的识别作用。

”该分析仅是该裁定合议组人员根据该案中当事人举证陈述所作出的分析意见。

而在本案中原告方提供的美团网上公众的评论也都是将“分米鸡”作为菜品的名称使用。

且本院只参照该裁定书的结论进行分析，而该裁定书针对的是核定使用在第43类餐厅等服务类别上的商标。

此外，“分米”本是度量单位，而“鸡”又是社会生活中最为普遍的家禽，原告无权禁止他人正常使用分米鸡字样。

二、关于被告的行为是否侵害原告在43类上注册的“分米鸡”服务商标的问题。

原告另主张被告的行为侵害了其43类“分米鸡”商标。

43类商标属于服务类商标。

原告商标核定的服务类别为餐馆、汽车旅馆、流动饮食供应、快餐馆、酒吧服务等。

服务商标指向的是服务的提供者、提供服务的内容、服务方式、服务水平、服务质量。

庭审中原告未提供被告将“分米鸡”作为餐厅门头标识、服务标识等服务商标使用的证据。

且被告方为“土大力”餐饮加盟店，其在经营的显著位置及餐具、包装盒上均明显标注了“土大力”商标。

表明其餐饮服务的提供者为“土大力”。

故，原告主张被告侵害其43类“分米鸡”商标缺乏事实依据。

根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

综上，原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费1050元，由原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。

审　判　长　　张　勇审　判　员　　李国忠人民陪审员　　王志荣二〇一九年七月二十六日法官助理王茜书记员朴志永附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。