广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1335号上诉人（原审被告）：深圳市随从电子科技开发有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区坂田街道坂田第三工业区19-2栋3楼301室。

法定代表人：王斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡振国，国浩律师（广州）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：林焕初，男，汉族，1982年7月22日出生，身份证住址为广东省惠来县。

委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄员梅，广东普罗米修律师事务所律师。

上诉人深圳市随从电子科技开发有限公司（以下简称随从公司）因与被上诉人林焕初侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民初353号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

随从公司上诉请求：撤销一审判决，驳回林焕初诉讼请求。

事实与理由：1.随从公司仅是一家电子商务贸易公司，所销售产品均采购自其他企业，在阿里巴巴网站所使用的图片均由供应商提供。

2.随从公司在网店中声称有自己的模具车间、生产车间，支持各种形状标准及LOGO的专属定制，以及将住所地设在工业区内，都是在电子商务环境和贸易商生存困境中不得已的选择，不能就此证明随从公司实施了制造行为。

3.随从公司所销售的被诉侵权产品出自林焕初投资的深圳市阿格奇科技有限公司（以下简称阿格奇公司），并在一审中提交了证据。

4.林焕初的证据不足以否认随从公司向阿格奇公司购买被诉侵权产品的事实。

林焕初答辩称：被诉侵权产品是随从公司自行销售的，并非来源于林焕初所经营的阿格奇公司。

一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

林焕初于2017年12月27日向一审法院起诉，请求判令随从公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存成品以及制造侵权产品的模具；

2.赔偿林焕初经济损失及制止侵权所支付的合理费用人民币20万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明以下事实：一、林焕初在本案主张的专利权法律状况。

林焕初于2016年4月18日向国家知识产权局申请了名称为“风扇（美人鱼）”的外观设计专利，于2016年8月24日获授权公告，专利号为ＺＬ20163012××××.2。

该专利的最近一次年费缴纳时间为2018年1月8日。

《外观设计专利权评价报告》结论显示：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

目前该专利处于合法有效状态。

ＺＬ20163012××××.2专利为风扇的外观设计。

整体上看，涉案专利包括扇体和手柄两部分。

扇体下部与手柄上端连接。

按照使用状态参考图，手柄可以旋转而形成支撑扇体的底座。

从主视图看，扇体整体呈圆形，中心位置为一个圆形结构，其周围自然延伸出一圈排列成螺旋状的格栅，扇体顶部设有“V”形缺口，扇体下部中间设有一个呈水滴形的按钮。

扇体下部与手柄连接处有一条弧形轮廓线。

手柄部分呈柱状，从上到下逐渐变粗，末尾呈鱼尾形状并向右侧微微弯曲。

从后视图看，扇体中央位置为一个圆形结构，其周围自然延伸出一圈呈螺旋状的格栅，扇体顶部设有“V”形缺口。

扇体下部与手柄连接处有一条弧形轮廓线。

手柄部分呈柱状，从上到下逐渐变粗，末尾呈鱼尾形状并向左侧微微弯曲，手柄上部及下部分别设有一条跑道形的凸起。

从左视图看，扇体部分呈扁平状，左侧周缘转角位置过渡较平直，右侧周缘转角位置过渡较平滑，扇体下部左侧设有拨动开关。

扇体下部与手柄连接处有一条斜直线形轮廓线。

手柄部分呈柱状，手柄的上部和下部的左侧分别设有凸起。

从右视图看，扇体部分呈扁平状，左侧周缘转角位置过渡较平滑，右侧周缘转角位置过渡较平直，扇体下部中间设有USB插口，扇体下部与手柄连接处有一条斜直线形轮廓线。

手柄部分呈柱状，手柄的上部和下部的右侧分别设有凸起。

从俯视图看，扇体部分呈扁平状，扇体中部设有一个椭圆形缺口。

从仰视图看，扇体部分呈扁平状，手柄部分近似呈椭圆形，手柄部分的中间有凹陷，手柄部分的右侧设有凸起。

二、随从公司涉嫌侵犯林焕初专利权的事实。

林焕初指控随从公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵犯其专利权。

林焕初代理人于2017年12月22日来到深圳市深圳公证处，在公证员与公证处工作人员的监督下登录阿里巴巴网站，查看随从公司在网站上开设的销售平台、被诉侵权产品的图片、随从公司档案等信息，并浏览登录账号的网购订单。

随从公司在阿里巴巴网站开设的平台名称为“阿格奇旗舰店”，平台显示：深圳市随从电子科技开发有限公司主营产品为“充电风扇、手持风扇”，经营模式为“生产厂家”，“从事USB风扇、迷你风扇、户外充电风扇等产品，从设计到生产，拥有自己的模具车间、注塑车间、生产车间、独立仓库”，“支持各种形状标准及LOGO的专属定制”，“可直接出口欧、美、日、韩”。

网页展示有被诉侵权产品的图片，名称为“手持充电风扇”，单价25元。

林焕初代理人所登录的账号于2017年12月18日在该网店下单购买了被诉侵权产品，订单号为98944722750146138，供应商为深圳市随从电子科技开发有限公司，收货地址为深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼。

该订单物流信息显示，物流公司为韵达快递，运单号码为3964342766805。

以上事实有（2017）深证字第191219号公证书予以证实。

2017年12月19日，深圳市深圳公证处工作人员与林焕初代理人来到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼，收取了快递单号为韵达3964342766805的包裹。

林焕初代理人对包裹的外观及内含物品进行拍照后，由公证处工作人员对于包裹进行了封存。

以上事实有（2017）深证字第189174、189175号公证书予以证实。

一审当庭开拆封存包裹，内有“充电手持旋转风扇鱼”产品三个，产品外包装上没有生产厂商标识等信息。

打开外包装内有风扇，风扇上标明有英文“fishfan”字样，无生产厂商标识、厂商生产地址等信息，另有产品说明书一张，无生产厂商等信息，同时内有韵达快递单一张，显示寄件人为王斌，收件人为黄丽平，产品为“花千骨旋转鱼风扇”白色五个和粉色十个。

随从公司确认上述被诉侵权产品系其销售，上述阿里巴巴销售平台中的产品图片与销售信息系其上传，产品图片为深圳市阿格奇科技有限公司提供。

三、被诉侵权产品的设计方案是否落入专利权的保护范围情况。

林焕初涉案专利与被诉侵权产品均为风扇，系同类产品。

将被诉侵权产品与专利图片进行对比，被诉侵权产品亦包括扇体和手柄两部分，扇体下部与手柄上端连接，手柄可以旋转而形成支撑扇体的底座。

涉案专利图片显示风扇的手柄有三条水平线，被诉侵权产品的手柄上无线条。

除此以外，从主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图以及使用状态参考图观察，被诉侵权产品与涉案专利相同。

由于二者外观差别微小，在整体视觉效果上差异细微，被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利构成相近似。

四、随从公司主张的合法来源抗辩。

随从公司辩称其销售的被诉侵权产品系从深圳市阿格奇科技有限公司处购买。

为此，随从公司提交了如下证据材料：1.深圳市阿格奇科技有限公司全国企业信息信用查询单。

2.深圳市阿格奇科技有限公司出具给随从公司的增值税专用发票两张，货物名称为“迷你风扇”。

3.深圳市阿格奇科技有限公司的销售单二十三张，客户为“王先生（随从）”，产品名称为“旋转迷你风扇”、“鱼宝宝手持风扇”等，日期为2017年6月至8月。

4.中国建设银行单位客户专用回单六张，付款人均为“深圳市随从电子科技开发有限公司”，收款人均为“深圳市阿格奇科技有限公司”，日期为2017年5月至7月；

中国农业银行网上电子回单七十四张，付款方均为“王斌”，收款方均为“林焕初”，日期为2017年4月至12月。

5.（2018）粤广州第018406号《公证书》及公证费发票。

公证书显示随从公司委托代理人于2018年2月2日在公证员与公证处工作人员的监督下，进入名称为“阿格奇旗舰店”的店铺，购买了一款迷你手持风扇，拟证明随从公司销售的被诉侵权产品与从深圳市阿格奇科技有限公司处购买的产品为同一种产品。

林焕初认为随从公司所售被诉侵权产品并非来源于深圳市阿格奇科技有限公司。

林焕初提交了一份盖有“深圳市阿格奇科技有限公司”印章的“鉴定报告”，报告通过比对随从公司产品与深圳市阿格奇科技有限公司产品的内外部结构，得出结论“随从公司的产品并非来自于阿格奇公司”。

五、本案的其他事实。

林焕初请求随从公司赔偿20万元经济损失及制止侵权所支付的合理费用。

为此，林焕初提交了公证费用为1600元的发票，以及产品购买费用388元的证据，其余维权费用与经济损失请求法院参照随从公司的被诉行为性质以及生产规模酌定。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

林焕初的ＺＬ20163012××××.2号外观设计专利权处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被诉侵权产品与林焕初专利产品类别相同，经过对比，被诉侵权产品的外观设计与林焕初涉案外观设计专利近似，落入林焕初专利权的保护范围。

随从公司在阿里巴巴开设的网店中展示了侵权产品，以供客户购买；

林焕初通过阿里巴巴商城从随从公司处购买到侵权产品，双方交易已经完成，随从公司亦确认侵权产品系其销售，故随从公司存在对侵权产品的销售和许诺销售的行为。

关于制造生产行为，随从公司予以否认。

经查，随从公司在阿里巴巴宣称其经营模式为“生产厂家”，且其住所位于工业园区，在无其他反证的情况下，随从公司制造被诉侵权产品具有高度的盖然性，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“确信待证事实的存在具有高度可能性”的规定。

综上，一审法院依法认定随从公司从事了涉案侵权产品的制造、销售和许诺销售行为。

关于林焕初诉请销毁库存侵权产品及用于生产侵权产品的模具的问题。

由于随从公司在其网店中声称其“拥有自己的模具车间、注塑车间、生产车间、独立仓库，支持各种形状标准及LOGO的专属定制”，一审法院依法认定随从公司从事侵权产品的制造行为，故随从公司处应有制造出来的库存侵权产品，一审法院对林焕初主张的随从公司销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的模具的请求予以支持。

关于合法来源抗辩。

随从公司主张侵权产品来源于案外人深圳市阿格奇科技有限公司，但其提交的销售单、银行回单、增值税专用发票等证据无法与本案侵权产品关联，随从公司提交的公证书亦无法证明其销售的侵权产品来源于深圳市阿格奇科技有限公司，随从公司提交的证据无法达到民事诉讼“优势证据”的证明标准和证明力，故一审法院对随从公司的合法来源抗辩不予采信。

关于赔偿数额，由于没有证据证明林焕初因侵权遭受的损失或者随从公司因侵权获得的利益数额，因此一审法院综合考虑林焕初在本案中请求赔偿额为人民币20万元、林焕初专利权的类别、随从公司实施的侵权行为的性质和情节、随从公司销售的侵权产品的价格、林焕初支出的维权合理费用等，酌情确定随从公司赔偿林焕初经济损失及合理维权费用共计人民币8万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、深圳市随从电子科技开发有限公司立即停止侵害林焕初专利号为ＺＬ20163012××××.2的外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具；

二、深圳市随从电子科技开发有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿林焕初经济损失及维权合理费用共计人民币80000元；

三、驳回林焕初的其他诉讼请求。

深圳市随从电子科技开发有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币4300元，由深圳市随从电子科技开发有限公司负担。

二审中，随从公司提交由深圳市佩凯尔电子有限公司与深圳市天美艺创科技有限公司分别于2018年5月5日与2018年5月9日出具的《证明》，相关证明记载的内容均为认可随从公司是其合作销售商，随从公司在阿里巴巴网页上使用的相关照片经该公司授权使用。

随从公司拟以该两份证据证明其在阿里巴巴网页上的厂房、展厅、模具车间等图片均来源于其他公司，而不是自己的，相关宣传为虚假宣传。

对该两份证据，林焕初质证认为，该两份证明出具的主体是否真实存在不能确定，相关照片的拍摄过程不明，且照片上已记载系“随从公司”，由案外人提供不符合情理，故对该两份证据的真实性、合法性与真实性均不认可。

本院认为：随从公司出具的该两份证明实质是证人证言，根据法律规定应由相关证人出庭作证并接受质询，但随从公司仅提供了相关公司的书面声明，明显不符合相关法律规定，该两公司是否真实存在亦无法确定，故本院对该两份证据均不予采纳。

二审庭审中，双方当事人均确认随从公司与阿格奇公司就涉案产品有过交易，阿格奇公司曾经销售过与被诉侵权产品相似的产品给随从公司。

随从公司称被诉侵权产品与阿格奇公司销售的“旋转风扇”是同一产品。

林焕初认可阿格奇公司经其授权生产专利产品，但认为随从公司后来自行生产销售被诉侵权产品，该产品与阿格奇公司生产的正品在尺寸、模具、材质上均存在区别。

二审庭审中，本院要求随从公司提供被诉侵权产品的销售量及相关销售明细，随从公司称，因单据不全，无法提供各种产品的具体数量。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，随从公司曾在一审中提交（2018）粤广广州第020416号公证书，拟证明其从阿格奇公司公证购买到的实物与被诉侵权产品一致。

但在庭审中，随从公司以公证购买到的实物丢失为由，撤回该项证据，仅提供了该公证书的复印件。

该份公证书附图中展示了阿格奇公司产品、说明书、包装盒等信息。

其中，包装盒上贴有阿格奇公司的信息，说明书产品参数有10项，其中产品包装尺寸：129*43*243.5mm(L*W*H)，对应的英文为：Size：129*43*243.5mm(L*W*H)。

与之相比，被诉侵权产品包装盒上没有任何生产厂家信息，说明书中的产品参数仅有7项，其中产品尺寸：110*42*228mm(L*W*H)，但其背面对应的英文为：Size：129*43*243.5mm(L*W*H)。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：随从公司的不侵权抗辩是否成立。

本案中，双方当事人均认可，林焕初授权经营的阿格奇公司曾经销售过专利产品给随从公司。

随从公司因此主张被诉侵权产品均系来源于阿格奇公司销售的正品，主张不侵权。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”林焕初主张随从公司另行制造了被诉侵权产品，应对此承担举证责任。

为此，林焕初在一审期间提交了（2017）深证字第191219、189174、189175号公证书及阿格奇公司出具的鉴定报告。

其中，第191219号公证书记载了随从公司在1688网页上自称“从事USB风扇、迷你风扇，从设计到生产，拥有自己的模具车间、注塑车间、生产车间、独立仓库，良好的办公场所……公司另可按照客户要求定制开发各类产品，有设计开发团队33人，模具开发5人……”，经营模式为生产加工，月产量50万台；

在被诉侵权产品详情页上，还有“USB风扇、迷你风扇出厂价……支持各种形状标准及LOGO的专属定制”以及该工厂厂区、展厅、模具车间等照片；

该证据可证明随从公司自我宣称是被诉侵权产品的制造者。

第189174、189175号公证书证明了从随从公司网店上购买到被诉侵权产品的情况，阿格奇公司并对该被诉侵权产品与自己生产的产品进行了比对并出具了鉴定报告，证明被诉侵权产品并非阿格奇公司销售的产品。

因此，林焕初提交的证据已经初步证明被诉侵权产品并非源于阿格奇公司，而系随从公司制造的。

随从公司欲反驳以上事实并主张被诉侵权产品均来源于阿格奇公司，应提供相应证据，但是，随从公司在一审中仅提供了部分销售单据，相关单据还难以体现关联性，因此，一审法院综合相关证据，认定随从公司制造了被诉侵权产品，并无不当。

随从公司在二审中除了声称相关网店宣传属于虚假宣传以及一审已经提供部分销售单据外，仍然不能提供被诉侵权产品的所有进货、销售等账册明细，不能证明其销售的产品均来源于阿格奇公司。

而且，随从公司在一、二审都不能合理解释被诉侵权产品与阿格奇公司制造的产品在模具、材质、尺寸、包装盒信息、说明书信息上的区别，被诉侵权产品说明书甚至出现中文尺寸与英文尺寸不能对应的情况。

因此，随从公司关于被诉侵权产品均系阿格奇公司销售的正品、其不构成侵权的主张显然不能成立，本院不予支持。

综上所述，随从公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人深圳市随从电子科技开发有限公司负担。

本判决为终审判决。