文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1344号上诉人（原审被告）：佛山市金银河智能装备股份有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道宝云路6号一、二、四、五、六、七座。

法定代表人：张启发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶涛，广东集之家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁亮珺，广东集之家律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州红运混合设备有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街茶东村东盛工业区东盛路17号。

法定代表人：吕范乐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾琦，广东祁增颢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘雪花，广东祁增颢律师事务所律师。

上诉人佛山市金银河智能装备股份有限公司（以下简称金银河公司）因与被上诉人广州红运混合设备有限公司（以下简称红运公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初1457号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金银河公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金银河公司不构成专利侵权；

2.撤销一审判决第二项，改判金银河公司无需承担6万元经济损害赔偿；

3.判决由红运公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、被诉侵权网站上的产品与涉案专利无法比对，不构成侵权。

1.外观专利侵权案件中，确定被诉侵权产品设计是否与涉案专利设计构成相同或近似，比对的逻辑规则是针对专利保护的各个面进行逐一比对，比对的前提是被诉侵权产品的各个面都能直观体现和比对。

而本案中，被诉网站上的产品图片仅显示产品的一个斜视示意图，并不能完整显示该产品的正视、左视、右视、后视等体现产品特征和对产品外观整体起主要区分的面，被诉网页上的侵权产品与涉案专利无法进行有效比对，一审法院认定逻辑和认定事实错误。

2.一审法院对型号为100L的混合机认定逻辑和国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）在涉案专利无效程序中的认定逻辑一致，即在考虑产品的整体视觉效果时，要着重考量电机的设置位置、设置方式以及数量，这也是专利复审委员会维持涉案专利有效性的依据之一。

而在对型号为60L-250L的混合机侵权认定过程中，一审法院却忽视了前述因素，仅仅考虑了已经在现有设计中公开的设计特征，该认定逻辑前后不一，认定结论错误。

3.一审过程中，金银河公司并未承认生产过型号为60L-250L的混合机，金银河公司陈述的是涉案网站属于金银河公司经营、型号为60L-250L的混合机与型号为100L的混合机分属两个型号，大小不同。

而且从金银河公司工厂封存的产品来看，金银河公司生产的产品的电机、控制器等都与涉案专利不同，据此也可以看出型号为60L-250L的混合机与涉案专利不同，不构成侵权。

二、现有证据不足以证明金银河公司侵权，即使涉案网站上的型号为60L-250L的混合机构成侵权，也仅仅属于许诺销售行为；

从金银河公司工厂的封存现场也能看出，金银河公司从未生产过该型号产品。

涉案专利年代久远，已经处于即将失效阶段，价值非常低。

而且搅拌机的设计风格已经为行业内通用风格，主体支撑架、搅拌器、控制箱、底座等的设计均为通用设计，在通用设计的基础上金银河公司已作出与涉案专利不同的设计选择和规避。

综合以上因素，一审法院判赔数额过高，判赔数额不合理。

二审庭审时，金银河公司补充认为其实施的是CN200630120448现有设计，没有侵犯红运公司涉案外观设计专利权。

红运公司辩称，一、被诉侵权产品的名称为LDH行星式动力混合机，“60L-250L的混合机”意为容量为60L至250L的LDH行星式动力混合机，其包含容量为100L的LDH行星式动力混合机。

二、一审法院认定型号为60L-250L的混合机侵犯涉案专利权，认定事实基本清楚，适用法律正确。

1.红运公司提供的网站图片虽然仅展示了型号为60L-250L的混合机一个角度的使用状态参考图，但该图片已披露了产品的主要设计特征，与涉案专利使用状态图3完全相同，图片中的被诉侵权产品与涉案专利整体视觉效果无实质性差异，应当认定两者近似，落入了涉案专利的保护范围。

2.一审法院根据整体观察、综合判断的原则将被诉侵权产品与涉案专利进行比对分析，逻辑一致，未忽略设计特征。

因一审证据保全现场查获100L的LDH行星式动力混合机为半成品，部分零部件没有安装，与公证书中图片展示的产品外观有差异，导致整体观察、综合判断时视觉效果与涉案专利差异明显。

如100L的LDH行星式动力混合机组装完成，必然与公证书中图片外观一致，与涉案专利整体视觉效果近似，落入涉案专利保护范围。

3.无效宣告程序与诉讼程序是两个不同的程序，无效宣告程序使用的现有设计与被诉侵权产品的外观设计不同，在无效宣告程序中将现有设计与涉案专利比对，以及在诉讼程序中将被诉侵权产品与涉案专利比对，得到的相同点及不同点必然不同，各异同点对整体视觉的影响也不同，不能机械的将无效宣告程序的观点应用到诉讼程序中。

三、一审法院认定金银河公司制造、许诺销售型号为60L-250L的混合机的事实基本清楚，适用法律正确。

1.金银河公司一审中明确承认涉案网站为其经营，网站中许诺销售落入涉案专利权保护范围的LDH行星式动力混合机，故金银河公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

2.金银河公司的经营范围为：研发、设计、制造、安装化工机械及智能化装备、销售化工机械配套设备及配件；

经营和代理各类商品及技术的进出口业务。

金银河公司网站中也称“公司主要生产全自动生产线及智能化装备，以雄厚的科研技术力量为新产品开发的中坚，以经验丰富的机械工程师队伍为新产品工业和的保障……”。

一审法院在证据保全时现场查获100L的LDH行星式动力混合机半成品，且金银河公司副总裁莫恒欣承认“产品是根据客户订单而生产”。

以上事实和证据，足以证明金银河公司制造被诉侵权产品。

3.根据（2014）佛三法民二初字第44号、（2018）粤0607民初6195号、（2017）粤0607民初2783号民事判决书可知，金银河公司从2012年至2016年均有销售被诉侵权产品的行为。

且金银河公司副总裁莫恒欣承认“产品是根据客户订单而生产”，足以证明金银河公司销售被诉侵权产品，一审法院认定金银河公司不构成销售侵权是错误的。

四、经过多年的投入和研发，红运公司制造的搅拌机已成为混合设备行业的知名产品。

金银河公司未经红运公司许可，制造、许诺销售、销售与涉案专利近似的产品，侵权时间长、侵权范围广、利润较高、情节严重。

一审法院判决金银河公司赔偿经济损失及合理开支共计6万元，不足以弥补红运公司所遭受的损失。

红运公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.金银河公司立即停止侵犯专利号为ZL20083021XXXX.8号外观设计专利的行为，即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品,销毁与实施侵权行为有关的图纸、宣传资料、成品和半成品、模具等；

2.金银河公司赔偿红运公司经济损失20万元；

3.金银河公司向红运公司支付为制止侵权所支出的合理费用暂定3万元（包括律师费、公证费和差旅费等）；

4.本案全部诉讼费用由金银河公司承担。

一审法院认定事实：案外人吕范乐是专利号为ZL20083021XXXX.8、名称为“搅拌机”的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日是2008年10月24日，授权公告日是2009年10月14日，专利第9年年费已于2017年9月12日缴纳。

专利授权公告图片见附图一。

2009年10月14日，吕范乐（许可方）与红运公司（被许可方）签订《专利实施许可合同》，约定吕范乐将涉案专利以“全球独占实施许可”的方式许可红运公司实施，期限为2009年10月14日至2018年10月23日，并约定若发生侵害涉案专利权的不法行为，红运公司有权单独向法院提起诉讼，追究侵权方的法律责任。

2017年1月19日，红运公司的委托代理人梁国斌来到广东省广州市南方公证处，在该处公证人员的监督下，使用该处电脑进入“佛山市金银河智能装备股份有限公司”网站，该网站展示有一款名称为“LDH行星式动力混合机（生产型：60L-250L）”的产品，该产品详情页面显示有产品的使用状态效果图（见附图二）。

广东省广州市南方公证处的公证员见证了上述浏览网页的整个过程，并出具了（2017）粤广南方第005080号公证书。

根据红运公司申请，一审法院于2017年8月22日到金银河公司处进行证据保全，现场未发现有型号为60L-250L的“LDH行星式动力混合机”产品，但发现有四台型号为100L的混合机半成品（见附图三）。

红运公司主张（2017）粤广南方第005080号公证书展示的型号为60L-250L的混合机产品及现场查封的型号为100L的混合机半成品均为本案被诉侵权产品，称金银河公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

金银河公司确认上述公证书记载的网店由其经营，但抗辩两个被诉侵权产品不是同一款产品，并称网站展示的型号为60L-250L的混合机产品图片无法证明其制造的该产品与涉案专利相同或近似，也无法证明其有销售的行为。

将两个被诉侵权产品与涉案专利图片对比，红运公司认为两者构成相似，两个被诉侵权产品均落入涉案专利权的保护范围。

金银河公司认为两个被诉侵权产品与涉案专利均不相同。

金银河公司主张现有设计抗辩，提交了外观设计专利证书佐证。

该证书显示吕范乐是名称为“搅拌机”、申请号为CN200630120448的外观设计专利的专利权人，该专利申请日是2006年6月27日，授权公告日是2007年5月16日，该专利授权公告图片见附图四。

金银河公司另提交了4份外观设计专利证书，拟证明支撑框架的“7”字型结构以及搅拌桶主体的结构是涉案专利相近种类产品设计的转用，是常用设计手法，在侵权判定中应当予以排除该部分的对比。

红运公司主张涉案专利产品的销售单价为38万元，提交了设备购销合同、广东增值税专用发票、物流运输合同等证据予以佐证。

红运公司主张其为制止金银河公司的侵权行为支出了维权费用3万元，提交了民事委托代理合同、律师费发票、公证费发票予以佐证。

红运公司请求本案赔偿数额由法院酌定。

另查明，2017年9月30日，金银河公司向专利复审委员会对涉案专利提出无效宣告请求，并据此请求中止本案审理。

2018年4月18日，专利复审委员会作出第35715号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案专利权有效。

再查明，金银河公司是2002年1月29日成立的股份有限公司，注册资本为7468万元，经营范围为设计、制造、安装化工机械及设备，销售化工机械配套设备及配件，经营和代理各类商品及技术的进出口业务。

一审法院认为，案外人吕范乐是专利号为ZL20083021XXXX.8、名称为“搅拌机”外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

红运公司经吕范乐许可，独占实施上述专利，并有权对侵害上述专利权的行为提起诉讼，故其可在本案中主张权利。

金银河公司向专利复审委员会申请宣告涉案专利权无效，并据此请求中止本案审理。

鉴于专利复审委员会已作出第35715号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效，故一审法院对金银河公司上述申请不予支持。

关于金银河公司是否实施了被诉侵权行为的问题。

首先，关于金银河公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品型号为100L的混合机半成品的问题。

鉴于一审法院在金银河公司处发现有上述被诉侵权产品，据此认定金银河公司制造了被诉侵权产品型号为100L的混合机半成品。

红运公司主张金银河公司销售、许诺销售被诉侵权产品型号为100L的混合机半成品，但未提交充分的证据佐证，金银河公司对此亦不予确认，故一审法院对其该主张不予采纳。

其次，关于金银河公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品型号为60L-250L的混合机的问题。

金银河公司确认其制造该被诉侵权产品，亦确认展示了该产品的网店由其经营，一审法院据此认定金银河公司制造、许诺销售了被诉侵权产品型号为60L-250L的混合机。

红运公司主张金银河公司销售该被诉侵权产品，但未提交充分的证据佐证，金银河公司对此亦不予确认，故一审法院对其该主张不予采纳。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本案中，两个被诉侵权产品与涉案专利均为搅拌机，属于同类产品。

首先，将现场查封的被诉侵权产品型号为100L的混合机半成品与涉案专利证书上的图片比对，两者的主要相同点为均设有支撑架、电机、控制箱，支撑架呈“7”字形，前侧有一纵向设置的控制箱，控制箱左下部有一圆柱状缓冲罐，底座为“ㄈ”字形，底座左侧为两根条状支脚结构。

两者的不同之处主要有：1.两者控制箱的面板设计不同；

2.涉案专利支撑架顶部有凸起，左部下方连接有搅拌器，纵向支撑柱右侧面上部固定有一高一低设置的两个电机，下部有一安置在盒状结构顶面的搅拌泵，被诉侵权产品对应位置均未有相应设计，而是旁边摆放有一电机。

综上，从一般消费者角度对两者进行整体观察，综合判断，被诉侵权产品型号为100L的混合机半成品与涉案专利整体视觉效果差异明显，未落入涉案专利权的保护范围。

其次，虽然网站图片仅展示了被诉侵权产品型号为60L-250L的混合机一个角度的使用状态参考图，但图片已披露了该产品的主要设计特征。

将被诉侵权产品型号为60L-250L的混合机与涉案专利对比，两者的相同点主要有：1.均设有支撑架、搅拌器、控制箱、底座；

2.支撑架呈“7”字形，顶部有凸起装置，横梁左部下方连接有搅拌器，均为圆柱形桶体及设有加料口及托座；

3.支撑柱前侧有一纵向设置的长方形控制箱，控制箱左下方设有一圆柱状缓冲罐；

4.底座为“ㄈ”字形，底座左侧为两根条状支脚结构。

两者的不同点主要是控制箱面板的设计、支撑架上方的标志等。

根据现有证据，从一般消费者角度对两者进行整体观察，综合判断，被诉侵权产品型号为60L-250L的混合机与涉案专利构成近似，金银河公司对此不予确认，但未提交充分的证据予以反驳。

因此，综合考量现有证据，一审法院认定被诉侵权产品型号为60L-250L的混合机产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于金银河公司现有设计抗辩主张是否成立的问题。

经查，申请号为CN200630120448的外观设计专利在本案专利申请日之前已公开，属于现有设计。

将该专利分别与被诉侵权产品型号为100L的混合机半成品及型号为60L-250L的混合机进行比对，两者在支撑架的宽高比例、控制箱的位置和面板设计以及搅拌器、电机、缓冲罐等部件均存在多处明显差异，从一般消费者角度对两者进行整体观察，综合判断，申请号为CN200630120448的专利与涉案两个被诉侵权产品均不构成相同或近似，金银河公司的现有设计抗辩理据不足，一审法院不予支持。

关于侵权责任如何承担的问题。

鉴于被诉侵权产品型号为100L的混合机半成品未落入涉案专利权的保护范围，故金银河公司制造该被诉侵权产品的行为未侵害涉案专利权。

而金银河公司未经红运公司许可，制造、许诺销售被诉侵权产品型号为60L-250L的混合机产品，该行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

红运公司要求金银河公司停止制造、许诺销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。

因现有证据不足以证明金银河公司存有相关的图纸、宣传资料、成品、半成品和模具，故红运公司要求金银河公司销毁相关的图纸、宣传资料、成品、半成品和模具，依据不足，一审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的问题。

因红运公司并未提交充分的证据证明其因金银河公司的侵权行为所遭受的损失以及金银河公司因侵权所获得的利润，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，一审法院参考涉案专利的类型、金银河公司侵权行为的性质和情节、红运公司支付的合理维权费用等因素，酌定金银河公司赔偿红运公司经济损失及合理的维权费用共60000元。

红运公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、金银河公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售侵犯吕范乐名称为“搅拌机”、专利号为ZL20083021XXXX.8的外观设计专利权产品的行为；

二、金银河公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿红运公司经济损失及合理费用共60000元；

三、驳回红运公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4750元，由红运公司负担1755元，金银河公司负担2995元。

本案受理费已由红运公司预付，应由金银河公司负担的部分一审法院不予退回，由金银河公司于上述判决履行期限内向红运公司迳付。

本院二审期间，红运公司提交以下8份新证据：1.金银河公司官网截图；

2.（2014）佛三法民二初字第44号判决书；

3.（2018）粤0607民初6195号判决书；

4.（2017）粤0607民初2783号判决书；

5.《关于组织申报2009年度广东省高新技术产品认定的通知》；

6.《关于公布2009年广东省高新技术产品名单的通知》；

7.《2010广东省拟认定自主创新产品公示》；

8.《关于自主创新产品认定的管理办法（试行）》（粤科高字﹝2008﹞45号）。

证据1拟证明：金银河公司至今仍在使用与涉案专利相同的外观设计，金银河公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

证据2、3、4拟证明：金银河公司在2012年、2013年、2014年、2015年、2016年均有销售被诉侵权产品。

证据5、6拟证明：金银河公司的行星动力系列混合机被认定为2009年广东省高新技术产品，企业制造产品并产生经济效益是被评为高新技术产品的前提，说明金银河公司存在制造被诉侵权产品的行为。

证据7、8拟证明：金银河公司的行星动力系列混合机被认定为2010年广东省高新技术产品，说明金银河公司存在制造被诉侵权产品的行为。

金银河公司质证意见如下：红运公司提交的以上证据均无法体现金银河公司存在制造、许诺销售与涉案专利设计相同的产品的行为；

证据1为红运公司于庭前截取，目前涉案专利已经无效，即使金银河公司的官网在展示与涉案专利设计相同的产品也无法证明金银河公司目前的行为构成侵权。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”本案中，一审法院认定型号为100L的混合机半成品没有落入涉案专利权的保护范围，双方当事人对此均没有提起上诉，故本院对此不再审理。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.金银河公司是否实施了制造、许诺销售型号为60L-250L混合机的被诉侵权产品；

2.型号为60L-250L的被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

3.金银河公司的现有设计抗辩是否成立；

4.一审法院确定的赔偿数额是否明显过高。

一、关于金银河公司是否实施了制造、许诺销售型号为60L-250L的被诉侵权产品的问题本案中，金银河公司在其官方网站展示了型号为60L-250L混合机的被诉侵权产品，据此可以认定金银河公司许诺销售了该型号的产品。

金银河公司的经营范围包括设计、制造、安装化工机械及设备；

金银河公司在其官方网站上也称“公司主要生产全自动生产线及智能化装备”、“佛山市金银河智能装备股份有限公司是一家专业从事输送计量、混合、分散、反应、灌装、包装、在线检测、中央控制等智能化系统研发、设计、生产的全球制造及服务供应商”等；

一审法院在证据保全时现场查获了被诉侵权产品型号为100L的混合机半成品。

上述证据足以证明金银河公司不仅具有制造混合机的能力，而且事实上也实施了制造该类产品的行为，一审法院据此认定金银河公司制造了型号为60L-250L混合机的被诉侵权产品，并无不当。

金银河公司上诉认为其没有制造该型号的被诉侵权产品，但没有提供相反证据予以佐证，故本院对金银河公司该主张不予支持。

二、关于型号为60L-250L混合机的被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题本案中，虽然金银河公司官方网站仅展示了型号为60L-250L混合机产品的一张图片，但该图片为立体图，披露了该产品的主要设计特征，因此可以作为外观设计对比的依据。

将该图片披露的外观设计与涉案授权外观设计进行对比，二者整体结构相近似，虽然二者存在一定的差别，但均属于细微差别或者正常使用时不容易被直接观察到的部位，以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，一审法院在充分考虑二者设计特征异同的情况下，认定二者构成近似，型号为60L-250L混合机的被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

金银河公司上诉认为二者不构成近似，理由不成立，本院不予支持。

三、关于金银河公司的现有设计抗辩是否成立的问题金银河公司认为其使用的是CN200630120448现有设计。

经查，该专利在本案专利申请日之前已公开，属于现有设计。

但将型号为60L-250L混合机与该现有设计进行比对，二者在支撑架的宽高比例、控制箱的位置、面板设计以及搅拌器、电机、缓冲罐等处均存在明显差异，二者在整体视觉效果上存在明显差异，不属于相同或者近似的外观设计，因此，金银河公司的现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。

四、关于一审法院确定的赔偿数额是否明显过高的问题本案中，红运公司因被侵权所受到的实际损失以及金银河公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，一审法院综合考虑涉案专利的类型、金银河公司侵权行为的性质和情节、红运公司支付的合理维权费用等因素，酌定金银河公司赔偿红运公司经济损失及合理维权费用共计60000元，并无不当，本院予以维持。

金银河公司上诉认为一审法院确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。

需要指出的是，根据《中华人民共和国专利法》第四十二条的规定，外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算。

涉案专利的申请日为2008年10月24日，其保护期于2018年10月23日届满，一审法院于2018年8月20日作出一审判决，判令金银河公司停止制造、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的产品的行为，并无不当。

但鉴于涉案专利权保护期已届满，该外观设计专利已经成为社会的公共财富，任何人均可以自由实施，故不应再判令金银河公司停止制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审判决应作相应的调整。

综上所述，金银河公司的上诉请求不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2017）粤73民初1457号民事判决第二项；

二、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初1457号民事判决第一、三项；

三、驳回广州红运混合设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1300元，由佛山市金银河智能装备股份有限公司负担。

本判决为终审判决。