江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏05民初1555号 原告：蒋泽金，男，汉族，1969年3月18日生，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：胡杰平，浙江创欣律师事务所律师。

被告：温州权一电器有限公司，住所地浙江省温州经济开发区沙城街道四甲街48弄10-2号。

法定代表人：孔令权，执行董事。

委托诉讼代理人：胡仁勇，温州匠心专利代理事务所（特殊普通合伙）专利代理人。

被告：北塘区德奇胜摩托车配件店，经营地址江苏省无锡市利民摩托车配件市场五区253号。

经营者：蒋德珩，男，汉族，1985年4月3日生，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：胡仁勇，温州匠心专利代理事务所（特殊普通合伙）专利代理人。

原告蒋泽金与被告温州权一电器有限公司（以下简称权一公司）、北塘区德奇胜摩托车配件店（以下简称德奇胜摩配店）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2018年11月20日受理后依法适用普通程序，于2019年5月14日公开开庭审理。

原告蒋泽金及其委托诉讼代理人胡杰平、二被告共同委托诉讼代理人胡仁勇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告蒋泽金向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止实施其恶意侵害原告ＺＬ20111003××××.9号“六触点组合式倒顺开关”发明专利权的行为；

2、判令被告权一公司赔偿原告经济损失，并承担原告所支出的律师费、差旅费、公证费等合理支出，共计60万元；

3、判令被告德奇胜摩配店赔偿原告经济损失10万元；

4、判令二被告销毁库存侵权产品、销毁生产涉案侵权产品的专用生产模具。

事实与理由：原告蒋泽金系ＺＬ20111003××××.9号“六触点组合式倒顺开关”的发明专利权人。

该专利申请于2011年02月09日，2014年07月02日获授权公告，法律状态有效稳定。

涉案专利产品一经问世，即广受市场欢迎，并成为原告企业的主导产品，为原告赢得了较高的市场份额。

经调查发现，自原告涉案专利产品投放市场以后，被告权一公司、德奇胜摩配店就开始大量制造和销售侵害原告专利权的产品。

原告针对二被告的侵权行为已经向浙江省杭州市中级人民院（以下简称杭州中院）提起诉讼。

杭州中院已经判令二被告停止侵权。

该判决经浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）二审维持现已生效。

但是二被告至今仍然继续大量制造和销售侵害原告上述发明专利权的产品。

被告的恶意侵权行为，已经给原告的市场份额带来冲击，给原告造成了巨大的经济损失。

原告特具状起诉，请法院依法判决。

二被告共同辩称：1、原告就相同被告、相同专利、相同产品已经向杭州中院起诉，本案构成重复诉讼；

2、被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围；

3、即使构成等同侵权，原告的赔偿主张无依据。

本案当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，经组织当事人进行了证据交换和质证，本院对涉案证据认定如下：原告提交的涉案专利证书和专利年费发票、浙江两级法院的判决、四份公证书经当庭质证，两被告对真实性无异议，本院予以确认；

原告为证明二被告在浙江高院二审判决作出后仍持续侵权所提交的19份视频，系原告自制，拍摄时间和地址无法确定，且视频内容无法显示所拍摄的产品是否系与本案被诉侵权产品为相同产品，出厂或供货时间亦没有体现，故本院对该证据不予采信；

被告权一公司提交的《产品召回通知书》无法证明在何时曾向何人发送过，本院亦不予采信；

二被告在其答辩状、代理词中所附的ZL201520968053.2号“一种转换开关”实用新型专利说明书以及该专利评价报告、ZL201020682383.2号“一种新型电流方向转换开关”实用新型专利说明书，其公开日均晚于涉案专利申请日，对本案侵权判断无参考意义，故对该两份证据的证明目的不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年2月9日，蒋泽金向国家知识产权局申请了名为“六触点组合式倒顺开关”的发明专利，于2014年7月2日取得授权，专利号为ＺＬ20111003××××.9。

该专利权利要求1为：一种六触点组合式倒顺开关，其特征在于：它由定位机构层、第一接触层和第二接触层通过螺钉穿过固定螺孔（11）叠加组合而成，或由定位机构层、第一接触层和第三接触层通过螺钉穿过固定螺孔（11）叠加组合而成，把手穿过定位机构层与所述接触层中部绝缘板（9）的定位孔，左右旋转使所述接触层内的触片与触点相互连通，所述的接触层均设有双层触片，第一接触层的双层触片是分别将4片A触片（6）由螺母对称固定在绝缘板(9)的两面，而4片A触片（6）互相不碰触，绝缘板（9）中部设有定位孔（10），第二接触层及第三接触层均设有两个触点，第一接触层设有四个触点。

权一公司成立于2014年12月3日，注册资本50万元，经营范围为低压电器、配电开关控制设备、照明灯具、电子元器件的制造、加工、销售；

货物进出口、技术进出口。

德奇胜摩配店系蒋德珩于2011年3月7日申请登记的个体工商户，注册资金5万元，经营范围为摩托车配件零售、道路普通货物运输。

2018年1月11日，蒋泽金将权一公司、德奇胜摩配店以及案外人兰溪市大象电动车车行（以下简称大象车行）作为共同被告诉至杭州中院。

蒋泽金诉称，该三被告共同制造、销售侵害其ＺＬ20111003××××.9号“六触点组合式倒顺开关”发明专利权（以下简称涉案专利）的产品，请求追究其侵权责任。

杭州中院经审理查明，该案被诉侵权产品“权一牌组合开关”系权一公司制造，由德奇盛摩配店、大象车行销售。

该案中，权一公司指出其产品在动、静触头的设置上与涉案专利不同，杭州中院认为构成等同技术特征，并据此认定被诉侵权产品具备与涉案专利权利要求1全部技术特征相同或等同的技术特征，落入涉案专利权保护范围，遂于2018年6月25日作出（2018）浙01民初84号民事判决书，判令权一公司停止制造和销售、德奇胜摩配店及大象车行停止销售侵权产品，判令权一公司赔偿蒋泽金经济损失及合理费用共计70000元。

在该案中，因德奇盛摩配店、大象车行合法来源抗辩成立，杭州中院未判决其承担侵权赔偿责任。

关于赔偿数额，由于蒋泽金未能提供其主张的20万元赔偿金额的具体计算依据，杭州中院依据下列因素对赔偿金额进行了酌定：1、涉案专利为发明专利，申请日为2011年2月9日；

2、涉案侵权产品有部分技术特征系等同侵权；

3、权一公司的经营规模；

4、涉案侵权产品售价为10元、13元不等；

5、蒋泽金为本案诉讼支出了一定人力财力等。

判决作出后，权一公司对侵权认定和裁判金额不服提起上诉。

二审审理期间，蒋泽金发现被诉侵权产品仍市面上销售，遂通过公证取证方式继续调取证据。

包括：1、2018年9月29日在位于无锡市××一工厂内购得权一牌倒顺开关一个，售价20元；

2、2018年10月9日在德奇胜摩配店购得权一牌倒顺开关四箱，每箱60个；

3、2018年10月9日在位于无锡市××路“双龙车行”购得权一牌倒顺开关一个，售价20元；

4、2018年10月9日在位于无锡市××新村××附近××一家工厂购得权一牌倒顺开关一个，售价15元。

上述取证过程分别由浙江省绍兴市上虞公证处出具（2018）浙绍虞证内民字第102136号公证书，由江苏省无锡市锡城公证处作出（2018）锡证民内字第3760-3762号公证书予以证明。

蒋泽金将上述证据提交浙江高院，请求增加判赔金额。

2018年10月31日，浙江高院作出（2018）浙民终683号民事判决书，驳回权一公司的上诉请求，维持原判。

因蒋泽金未提起上诉，浙江高院对于蒋泽金增加判赔金额的请求未予支持。

（2018）浙民终683号民事判决书指出，如权一公司在一审判决后仍继续实施侵权行为，可对新的侵权行为另行起诉。

此外，二审中权一公司又提出了其产品中的“换挡机构层”与涉案专利的“定位机构层”不同的新的不侵权抗辩意见，浙江高院经审理认为二者构成等同技术特征。

本案庭审中，蒋泽金将上述公证购买的被诉侵权产品均提交本院。

经拆封查看，被诉侵权产品均印刻了权一公司名称以及其“权一”商标。

关于生产日期，宏泽路3号工厂处取得的产品底座贴有一标签，标签印有为“荣泰实业2018.10撕毁无效”等字样，其底座还印刻有“2018.06”字样；

“双龙车行”以及桃园新村3号附近厂房处取得的产品无任何生产日期标示；

德奇胜摩配店取得的产品，其产品本身无生产日期标示，但外包装箱贴有“出厂日期：2018年8月22日”、“发货日期：2018-10-04”标签。

权一公司确认四份公证书所附产品均系其生产，且全部产品技术特征相同，进一步又确认上述产品与（2018）浙01民初84号中的“权一牌组合开关”为相同产品，技术特征相同。

综合当事人诉、辩主张，本案争议焦点为：1、原告蒋泽金提起本案诉讼是否构成重复起诉；

2、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；

3、侵权赔偿数额如何确定。

本院认为，原告蒋泽金从被告德奇胜摩配店等四个销售商处取得的倒顺开关产品，根据其标注的厂商信息并结合被告权一公司的自认，可以确认系权一公司所生产，权一公司又确认上述被诉侵权产品与（2018）浙01民初84号案（以下简称前案）中的“权一牌组合开关”为相同产品且技术特征相同，故二被告所称原告蒋泽金就相同被告、相同专利、相同产品已经向杭州中院起诉属实，但原告提起本案诉讼并不构成重复诉讼。

其一，前案仅仅是针对其一审审理终结前二被告的经营行为作出判决，本案与前案的被诉侵权行为期间不同，原告就前案一审判决后的持续侵权的行为提出赔偿请求不构成重复诉讼。

其二，浙江高院（2018）浙民终683号民事判决亦明确，如权一公司在一审判决后仍继续实施侵权行为，可对新的侵权行为另行起诉。

原告据此提起本案诉讼，不能按重复起诉处理。

被告权一公司辩称原告本案中取得的被诉侵权产品全部是其在前案一审判决前出厂，之后未召回的遗漏产品。

本院认为，本案中，原告从被告德奇胜摩配店取得的产品，明确标注的出厂时间为2018年8月，系前案一审判决作出之后，故二被告的上述抗辩主张不成立。

关于侵权认定的争议，被告权一公司确认本案被诉侵权产品与前案中的“权一牌组合开关”为相同产品且技术特征相同。

前案生效判决已经认定“权一牌组合开关”具备与涉案专利权利要求1相同或等同的全部技术特征。

在被告权一公司未能提出新的有效抗辩意见的情况下，本院对其不侵权的抗辩主张不予采信，并认定本案被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

前案一审判决作出后，被告权一公司继续生产、销售，被告德奇胜公司继续销售侵害涉案专利权的产品，其行为构成持续侵权。

关于二被告在本案中应承担的侵权责任，原告未能提供二被告在前案终审判决之后，仍继续生产、销售被诉侵权产品。

依照现有证据，本案仅能认定二被告在前案二审审理期间存在持续侵权行为。

原告在前案二审期间，曾将本案所涉的持续侵权证据提交浙江高院，请求增加赔偿金额。

浙江高院认为其在前案未提起上诉，指明就新的侵权行为可另案起诉。

故本案诉讼所要的解决的问题在于前案未予理涉的二审期间持续侵权行为的侵权赔偿责任如何确定。

原告在本案中提出的停止侵权、销毁库存产品和专用模具等诉讼请求，在前案中已经提出且已有生效判决作出处理，本院在本案中不作重复裁判。

关于本案侵权赔偿数额，原告蒋泽金未举证或说明其诉请金额的具体计算依据，专利法所规定的权利人损失、侵权人获利等具体数额均无法查明。

本院将根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依法酌定本案侵权赔偿数额。

具体考虑各项因素如下： 1、原告并未提交有效证据证明二被告在前案二审判决作出后仍持续生产、销售被诉侵权产品，故本案侵权行为期间为前案一审判决作出后至二审判决作出前，仅有四个月余。

2、宏泽路3号工厂处取得的被诉侵权产品，底座印刻的生产日期为2018年6月，不排除系前案一审判决前所生产。

故本案不排除部分被诉侵权产品确系被告权一公司在前案一审判决前生产，一审判决后仍在市面上流通的情形。

本案四个地方取的侵权产品，除德奇胜摩配店销售的之外，无法确定系权一公司在前案一审判决前还是判决后所生产、销售。

故本案无法认定二被告在本案所涉侵权期间内就侵权产品有大量的生产、销售行为。

3、（2018）浙01民初84号民事判决书对被告权一公司一审审理终结前全部的侵权行为，判决的侵权赔偿和维权支出金额总计为7万元。

该赔偿金额后经浙江高院二审维持，对本案侵权赔偿数额的确定具有参考意义。

4、关于原告所称的二被告恶意侵权问题，本院认为，被诉侵权产品在动、静触头以及定位机构层的结构设置上与涉案专利存在差异，被告权一公司在设计、生产涉案产品时，在上述两个结构上采取了替代性技术手段，只因其替代性技术手段与涉案专利相比创造性不足，构成基本相同进而构成等同侵权。

对于此类情形，在未有生效判决认定构成侵权的情况下，被诉侵权人继续生产、销售，不宜认定为恶意侵权。

据此，本案亦无法认定被告德奇胜摩配店的继续销售行为系恶意侵权。

此外，专利法以鼓励发明创造、提高科技创新能力为立法宗旨。

而多数技术创新均是在既有技术基础上进行改进。

因此，对于因替代性技术手段创造性不足而构成等同侵权的情形，在确定侵权赔偿金额时，应当区别于相同侵权。

涉案被诉侵权产品系等同侵权的因素，杭州中院的前案判决也已经予以考虑。

5、除前案判决已经考虑的侵权产品售价、被告权一公司生产经营规模等因素外，本案侵权赔偿数额的确定，还应当考虑侵权产品利润率、涉案专利对其市场价值的贡献比例等因素。

经本院释明，原告蒋泽金仍未能就此提供有效证据。

基于上述因素，本院认为，原告蒋泽金本案诉请的侵权赔偿金额明显过高，应予以调整。

加上原告蒋泽金本案维权的合理开支，本院酌定被告权一公司应承担的赔偿金额为3万元。

被告德奇胜摩配店的继续销售行为不构成明知侵权而销售，且产品具有合法来源，其依法不承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条、第七十条规定，判决如下： 一、被告温州权一电器有限公司于本案判决生效之日起十五日内赔偿原告蒋泽金经济损失及维权合理开支共计3万元；

二、驳回原告蒋泽金的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10800元，由原告蒋泽金负担8500元，由被告温州权一电器有限公司负担2300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。