福建省三明市三元区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0403刑初184号 公诉机关三明市三元区人民检察院。

被告人唐冬海，男，1986年7月1日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省遂宁市船山区，现住四川省遂宁市船山区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年1月11日被北京市公安局房山分局刑事拘留，同年2月10日变更强制措施为取保候审。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年9月12日被三明市公安局三元分局取保候审，2018年6月25日经三明市三元区人民检察院决定取保候审，2018年12月19日经本院决定取保候审，2019年2月20日经本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。

现羁押于三明市看守所。

辩护人曾永福，福建闽方律师事务所律师。

辩护人林兴选，福建闽方律师事务所实习律师。

被告人汤英明，男，1976年5月26日出生于河南省驻马店市平舆县，汉族，初中文化，经商，户籍地河南省驻马店市平舆县，现住河北省任丘市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年5月30日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2017年6月28日变更强制措施为取保候审，2018年6月25日经三明市三元区人民检察院决定取保候审，2018年12月19日经本院决定取保候审，2019年2月20日经本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。

现羁押于三明市看守所。

辩护人高德扬，福建联合信实（三明）律师事务所律师。

辩护人王焕烔，福建联合信实（三明）律师事务所律师。

三明市三元区人民检察院以元检公诉刑诉[2019]181号起诉书指控被告人唐冬海犯销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪，被告人汤英明犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年12月13日向本院提起公诉，本院于2018年12月19日立案受理，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

根据三明市三元区人民检察院补充侦查的建议，本院退回三明市三元区人民检察院补充侦查，恢复审理之后于2019年6月14日公开开庭审理了本案。

三明市三元区人民检察院指派检察员严素琴出庭支持公诉，被告人唐冬海及其辩护人曾永福、被告人汤英明及其辩护人高德扬、王焕烔到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控： 2013年至2015年初，被告人唐冬海为非法牟利，在明知他人生产的白酒系假冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的二锅头白酒的情况下，仍予以低价进购并销售给被告人汤英明等人。

经核查，2013年10月13日至2014年12月29日，被告人唐冬海共计接收被告人汤英明通过银行转账的购酒款608000元（币种人民币，下同）。

2015年初，被告人唐冬海为提高销售利润，先后在北京市大兴区山区拱辰街道梨村租赁库房作为生产上述白酒的厂地，并从他人处购买灌装机、压盖机等制酒设备，购置散装原料酒以及仿冒北京红星和牛栏山商标包装标签、酒瓶、酒盖、塑胶带等材料。

之后，被告人唐冬海等人通过将散装的原料酒灌装到酒瓶中压盖后，将仿冒的北京“红星”和“牛栏山”注册商标标签贴于酒瓶上，之后用标有“红星”、“牛栏山”字样的牛皮纸箱装箱后低价销售给被告人汤英明等人。

经核查，2015年1月2日至2017年1月9日，被告人唐冬海共计接收被告人汤英明通过银行转账的购酒款1424720元。

2013年至2017年1月，被告人汤英明为非法牟利，明知其上家被告人唐冬海销售的白酒系假冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的二锅头白酒的情况下，仍低价从被告人唐冬海处进购上述白酒并销售给曹某、罗某、梁某等人。

经核查，2013年10月13日至2017年1月9日，被告人汤英明通过银行转账方式支付给被告人唐冬海购买假冒北京红星和牛栏山注册商标的二锅头白酒购酒款共计2032720元。

2017年1月1日，北京市公安局房山分局对被告人唐冬海租赁的拱辰街道梨村一制酒库房进行现场检查，现场查获其生产的贴有“红星”和“牛栏山”标签的灌装成品白酒共计265箱（红星二锅头白酒13箱、牛栏山二锅头白酒252箱）、散装桶装酒69桶、灌装机、压盖机、瓶盖、标签等制酒工具若干。

2017年1月11日，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂（以下简称牛栏山酒厂）对上述被查扣的252箱牛栏山二锅头白酒的商标、包装、装潢、防伪进行鉴定，确认上述252箱白酒系侵犯了“牛栏山”注册商标专用权的假冒产品。

2018年8月27日，三明市价格认证中心认定上述查扣的贴有“红星”和“牛栏山”标签的灌装成品白酒265箱价值43992元。

2017年3月2日，三明市三元区工商局在三元区工业南路155号18幢103室柴火间依法扣押了由罪犯曹某从被告人汤英明处购进的假冒“红星”二锅头白酒199箱及散装58瓶。

2017年6月6日，经北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）鉴定，上述扣押的二锅头白酒系假冒红星公司生产的“红星”注册商标专用权的假冒产品。

为证明上述指控事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定结论、辨认笔录等证据。

公诉机关认为，被告人唐冬海未经北京红星、牛栏山商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，非法经营数额达1468712元，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪；

被告人唐冬海明知他人销售的商品是假冒注册商标的商品仍予以进购转售，销售金额达608000元，数额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪，并应当数罪并罚。

被告人汤英明明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额达2032720元，数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

被告人唐冬海对公诉机关指控的事实无异议，但认为其有自首情节，且在北京已被处罚过，希望从轻处罚。

在庭审中其辩称其于2014年年底才知道其所进购的白酒系假冒他人注册商标的商品。

被告人唐冬海的辩护人提出以下意见：1.对起诉书指控被告人唐冬海2015年之后制造假冒注册商标白酒而后予以销售的行为构成假冒注册商标罪的意见不持异议，但对起诉书指控被告人唐冬海自述的2015年之前从他人处购买白酒又予以转售因而构成销售假冒注册商标的商品罪的起诉意见，认为证据不足，理由在于：一是该指控仅有被告人唐冬海个人供述，且提供白酒给被告人唐冬海的上级供应商未到案，没有其他证据予以佐证；

二是在犯罪数额方面仅依据唐冬海个人陈述，将2013年10月15日至2014年12月29日的交易记录简单相加，同时该酒款中也包含了部分衡水老白干等真酒酒款，其中存在一定的交叉酒款，犯罪数额不具有客观性和唯一性；

三是本案也未提取到2015年之前该阶段相关的假冒白酒样品，无法与商标专用权人的注册商标进行比对，无法进行白酒真伪鉴定，因而无法确认被告人唐冬海在此期间销售的白酒是否侵犯了北京红星公司、牛栏山酒厂的注册商标专用权。

2.被告人唐冬海具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；

被告人唐冬海生产制造假冒注册商标的白酒工艺简单，仅是酒精度没有达标，其余指标均合格，客户也反馈口感好，故其行为仅是侵犯注册商标专用权，没有给社会带来其他危害；

被告人唐冬海认罪态度好，积极退赃并愿意缴纳罚金；

被告人唐冬海系农村居民，法制意识淡薄，同时家庭处境困难，上有年迈父母，下有两个女儿需要抚养，且一贯表现良好。

综上，建议对被告人唐冬海从轻处罚并判处缓刑，以利于其早日回归社会。

被告人汤英明对公诉机关指控无异议，但表示其是初犯，也积极退赃，希望从轻处罚。

庭审中其表示不记得真酒酒款到底有多少，且刚开始进货时未明知相关白酒是假冒他人注册商标的商品。

被告人汤英明的辩护人提出以下辩护意见：1.在量刑方面，被告人汤英明具有以下从轻情节：坦白情节，没有反复；

所生产的白酒虽非正规厂家生产，但并非伪劣产品，甲醇及铅含量均符合国家标准，社会危害性小；

是初犯，且认识到了行为的社会危害性，到案后积极退赃。

2.在法律层面，公诉机关目前提供的证据无法确认本案是否存在假冒注册商标的行为，无法确定被告人汤英明所销售的白酒是否假冒注册商标，因为无法确认涉案酒品商标是否与相关生产厂家的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上或听觉上基本无差别，足以对公众产生误导。

3.在事实层面上，公诉机关提供的证据不能证明被告人汤英明销售的白酒是否违法使用他人注册商标，被告人唐冬海和汤英明文化程度低，对于注册商标的认识少，他们认可所销售的北京红星、牛栏山白酒是假酒，不能等同于就是认可侵犯了北京红星及牛栏山厂家的注册商标；

本案也缺乏第三方的鉴定意见，注册商标厂家属于被害人，其没有相应的鉴定资质，故两酒厂自己出具的鉴定意见不符合刑事诉讼规则规定的证据。

且公诉机关只提供红星二锅头酒的食品检验报告，没有牛栏山二锅头酒的鉴定报告；

因本案时间跨度大，在没有书面证据或其他实物证据相佐证的情况下，仅凭被告人陈述及转账记录确认犯罪金额不客观。

综上，应依照疑罪从无及有利于被告人的原则，对被告人汤英明的犯罪事实依法不能认定。

综上，请求对被告人汤英明从轻处理。

经审理查明： “牛栏山”注册商标是被国家工商总局商标局核定使用的注册商标，牛栏山酒厂对该注册商标在核定使用的商品（含酒精的饮料，啤酒除外）享有专用权，其注册号为第866912号。

“红星”注册商标同样也是被国家工商总局商标局核定使用的注册商标，注册号为第3200268号，红星公司对该注册商标在酒精饮料上享有专用权。

2013年至2014年底，被告人唐冬海在未取得牛栏山酒厂和红星公司授权许可的情况下，低价从北京牛栏山酒厂、红星公司或其授权代理商之外的白酒厂家低价进购假冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的二锅头白酒，并转售给被告人汤英明等人，以获取非法利益。

经核查，2013年10月13日至2014年12月29日期间，被告人唐冬海通过上述方式收取被告人汤英明转账支付的购酒款608000元。

2015年初，被告人唐冬海为提高利润，开始自己灌装假冒上述注册商标的白酒并予以销售，其先后在北京市大兴区山区拱辰街道梨村租赁库房作出生产厂地，并从他人处购买灌装机、压盖机等制酒设备，购置散装原料酒及仿冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的包装标签、酒瓶、瓶盖、塑胶带等材料。

准备好上述材料后，被告人唐冬海组织人员将散装的原料酒灌装到酒瓶中压盖，后将仿冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的包装标签贴于酒瓶上，并用标有“红星”和“牛栏山”字样的牛皮纸箱装箱后销售给被告人汤英明等人。

2015年1月2日至2017年1月9日期间，被告人唐冬海通过上述方式出售假冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的二锅头白酒共收取被告人汤英明转账支付的购酒款1424720元。

被告人唐冬海通过上述方式制售假冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的白酒共计非法获利190659元。

被告人汤英明为获取非法利益，明知其上家被告人唐冬海销售的白酒系假冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的二锅头白酒，仍低价从被告人唐冬海处进购并全部销售给罪犯曹某、罪犯罗某、梁某等人。

2013年10月13日至2017年1月9日，被告人汤英明多次向被告人唐冬海购买上述假冒北京“红星”和“牛栏山”注册商标的二锅头白酒，并通过银行转账方式向被告人唐冬海合计支付购酒款2032720元，共计非法获利386237元。

2017年1月1日，北京市公安局房山分局根据举报线索，对被告人唐冬海租赁的拱辰街道梨村一无门牌号制酒库房进行现场检查，现场查获其灌装的贴有“红星”和“牛栏山”标签的成品二锅头白酒共计265箱（红星二锅头白酒13箱、牛栏山二锅头白酒252箱）、散装桶装酒69桶、灌装机、压盖机、瓶盖、标签等制酒工具若干。

2017年1月11日，牛栏山酒厂对上述被查扣的252箱“牛栏山”二锅头白酒的商标、包装、装潢、防伪进行鉴定，确认上述252箱白酒系侵犯了“牛栏山”注册商标专用权的假冒产品。

同日，红星公司对上述被查扣的“红星”二锅头白酒进行鉴定，确认被查扣的白酒使用的商标、瓶盖冒用其公司厂名厂址，是假冒产品。

2018年8月27日，三明市价格认证中心认定上述查扣的贴有“红星”、“牛栏山”标签的灌装成品白酒265箱价值共计43992元。

2017年3月2日，三明市三元区工商局在三元区工业南路155号18幢103室柴火间依法扣押了由罪犯曹某从被告人汤英明处购进的假冒红星公司“红星”注册商标的二锅头白酒199箱及散装58瓶。

2017年6月6日，经红星公司鉴定，上述扣押的“红星”二锅头白酒系假冒红星公司生产的“红星”注册商标专用权的假冒产品。

2017年5月30日，被告人汤英明在安徽省阜阳市颍东区徽创大厦创亿宾馆6302房间被抓获。

2017年9月12日，被告人唐冬海到三明市公安局三元分局投案自首。

案发后，被告人唐冬海退出款项460000元，被告人汤英明退出款项580000元。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： （一）书证 1、公安机关出具的常住人口信息表、违法犯罪经历查询情况表，证实被告人唐冬海、汤英明已达刑事责任年龄，此前无违法犯罪经历。

2、到案经过，证实公安机关于2017年5月30日在安徽省阜阳市颍东区徽创大厦创亿宾馆6302房间将被告人汤英明抓获；

被告人唐冬海于2017年9月12日到公安机关投案自首。

3、营业执照、核准转让注册商标证明、商标驰字[2005]第64号批复、核准续展注册证明、商标注册证，证实牛栏山酒厂合法拥有第866912号“牛栏山”注册商标；

红星公司合法拥有第3200268号“红星”注册商标。

4、北京市公安局房山分局拱辰派出所受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、北京市房山区食品药品监督管理局《涉嫌犯罪案件情况调查报告》、现场检查笔录、查封（扣押）决定书、（查封扣押）物品清单、勘验笔录、现场勘验图片、鉴定聘请书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、到案经过，证实北京市公安局房山分局于2017年1月11日在被告人唐冬海租赁的拱辰街道梨村一无门牌号制酒库房内，现场查获被告人唐冬海灌装的贴有“红星”和“牛栏山”标签的成品白酒共计265箱（红星二锅头白酒13箱、牛栏山二锅头白酒252箱）、散装桶装酒69桶、灌装机、压盖机、瓶盖、标签等制酒工具若干。

被告人唐冬海于2017年1月11日到案，于2017年2月10日由北京市公安局房山分局变更强制措施为取保候审，于2017年12月18日解除取保候审措施。

5、红星公司真假鉴定证明、保证书，证实红星公司对三元区工商行政管理局依法查扣并抽样鉴定的相关批次的侵权白酒及北京市公安局房山分局拱辰派出所在被告人唐冬海处扣押的相关批次的侵权白酒进行鉴定，经鉴定系冒用北京红星公司商标、厂名厂址，系侵犯该公司注册商标专用权的产品。

6、牛栏山酒厂产品鉴定证明、包装物鉴定书、授权委托书、产品价格表，证实2017年1月11日在被告人唐冬海租赁厂房查扣的相关牛栏山二锅头白酒，经牛栏山酒厂鉴定，其商标、包装、装潢、防伪属侵犯该厂“牛栏山”注册商标专用权的假冒产品，且其公司从未授权委托被告人唐冬海生产、销售含有其公司注册商标标识的包装材料。

7、抽样笔录、抽样鉴定清单、鉴定聘请书，证实公安机关对在罪犯曹某处查获的假冒红星二锅头酒56度500ＭＬ、52度500ＭＬ、珍品红星二锅头酒52度500ＭＬ、八年陈酿红星二锅头酒53度500ＭＬ、红星二锅头酒56度100ＭＬ进行抽样鉴定相关情况。

8、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实案发后公安机关对被告人唐冬海退出的款项46万元、被告人汤英明退出的款项58万元予以扣押，同时扣押被告人汤英明手机二部、银行卡二张。

9、调取证据通知书、调取证据清单、北京铁路局货票、鑫展望物流单、手写价格、酒类流通随附单，证实公安机关向南昌铁路局三明车站调取罪犯曹某、罗某在该站货运的提货记录单9张，相关货运单载明罪犯曹某于2016年1月至9月累计9次在该站提货记录，托运人为汤英明、收货人为罪犯曹某，货物名称系白酒。

10、汤英明建设银行账户支付给唐冬海（唐某6217000010048000155、龙玉霞6217000010015284626）酒款明细、协助查询财产通知书、唐某银行卡开户材料、唐某银行账户明细、汤英明相关银行账户明细，证实（1）被告人汤英明用其名下建设银行账户43×××78于2013年10月15日至2017年1月9日期间向唐冬海（唐某或龙玉霞）转账支付款项125.729万元；

（2）被告人汤英明用其名下建设银行账户62×××37于2013年10月13日至2016年3月21日向唐冬海（唐某或龙玉霞）转账107.543万元，上述转账记录统计累计2332720元。

11、梁某账户明细，证实梁某与被告人汤英明因买卖白酒的来往转账情况。

12、情况说明、“红星”和“牛栏山”注册商标图样、侦查机关在罪犯罗某在场的情况下对在曹某处扣押的部分假冒“红星”注册商标的二锅头白酒进行抽样备样时相关的白酒样品图片，证实被告人汤英明从被告人唐冬海处购进再转售给罪犯曹某的相关假冒“红星”注册商标的二锅头白酒，其商标、包装等与红星公司生产的二锅头白酒在视觉上基本无差别，足以对普通民众产生误导。

（二）证人证言 1、证人龙某（被告人唐冬海的妻子）的陈述，证实其自2015年3、4月跟随其丈夫到北京打工，负责做饭。

被告人唐冬海有在北京租赁厂地，并准备相关制酒设备生产贴有“红星”和“牛栏山”商标的白酒，相关买卖事宜都是被告人唐冬海联系的，其不清楚，其只负责压盖，其舅妈张某负责用灌酒机装瓶子，至于具体售价、具体营利金额也不清楚，其不管账。

至2017年1月所租的厂地就被查了，相关白酒也被查扣。

2、证人张某（自称被告人唐冬海的舅妈）的陈述，证实其于2016年11月到北京市房山区打工，其与被告人唐冬海及龙某一起灌装白酒，多的时候每天生产30多箱，少的时候一天20多箱，不是每天都有生产，生产的都是假冒“红星”和“牛栏山”商标的白酒。

其主要负责搬运，也帮忙做饭和收拾垃圾，每个月被告人唐冬海给她3500元，对于白酒售价和营利情况都不清楚。

至2017年1月酒厂就被查扣了。

3、证人唐某（被告人唐冬海双胞胎兄弟）的陈述，证实被告人唐冬海有用其身份证办理银行卡用于转账，但不知道被告人唐冬海生产假冒注册商标的白酒，也不知道其哥哥有用其名下银行卡进行销售资金转账。

其是在被告人唐冬海被抓后才知道相关事情，其主要从事安防设备安装，未从事“假酒”生产。

4、证人曹某的陈述，证实（1）其从上家汤英明处购买并销售假冒北京“红星”和“牛栏山”的二锅头白酒。

2014年初至Ｋ308列车停运前（约2015年4月），其从汤英明处购买二锅头20瓶装56度500ＭＬ价格进价为每件88元，售出价格为每件110元至120元；

2015年4月后其从汤英明处购买12瓶装二锅头56度500ＭＬ价格每件47元至50元，售出价格是每件70件至80元，价格低于市场价格。

后三元区工商管理局对其住处的“假酒”进行扣押。

（2）其从2009年始直至2017年3月陆续向上家汤英明购买假冒北京“红星”和“牛栏山”二锅头白酒，白酒货款系通过其丈夫罗某转账给汤英明，其本人也有转账支付货款。

（3）其本人未见过汤英明，汤英明也未提供相应资质证书，其未核实汤英明是否有相关资格或者授权，也不知晓从汤英明处所购“假酒”是哪里生产的。

其销售的上述“假酒”均低于市场价，因有利可图，便进行销售，其销售对象为同事、朋友。

（4）2014年始其从汤英明大量购进北京红星二锅头及少量牛栏山白酒时进价明显低于市场价，就怀疑是“假酒”，其也扫描过购买的假白酒，发现有些可以扫描，有些无法扫描，怀疑向汤英明购买的酒有问题，之后才知道汤英明所销售的是勾兑白酒，但为赚取利润仍进行销售。

（5）罗某是帮其转账给汤英明、帮其送货，购买“假酒”都是其与汤英明联系。

（6）其对北京红星公司真假鉴定证明、检测中心白酒成品检测报告单、关于红星二锅头白酒的价格认定结论无异议。

5、证人罗某的陈述，证实（1）其与曹某系夫妻关系，有帮助曹某转账酒款给汤英明及偶尔送货给顾客，其是按照曹某所说的金额转账给上家汤英明。

（2）2014年曹某从上家汤英明处购买的白酒成本均价每瓶50元左右，向客户售价大概在75元至80元，其将曹某销售的白酒和市场上销售的白酒对比，进价明显低于市场价，利润很高（利润在30%到40%之间），其意识到曹某售卖可能是“假酒”。

（3）其与曹某主要销售的假酒是红星二锅头白酒，很小一部分是牛栏山二锅头白酒。

6、证人梁某的陈述，证实其于2010年左右在火车站卖菜时与被告人汤英明认识，于2015年5月始有从被告人汤英明处购买牛栏山二锅头白酒，一箱12瓶装的白酒进价为70元，其售价大概是80元或85元一箱，同种酒在火车站门市部大概要卖120元一箱，其大概购买了400-500箱，其从被告人汤英明处所进的白酒不是正规代理商出售的，但其不知道是“假酒”，因为客户扫二维码可以扫出来。

自2015年6月11日至2017年1月25日其总共汇款给被告人汤英明213050元，其中部分是白酒货款，部分是让汤英明从北京代买的馅饼礼品盒。

7、证人邓某（被告人汤英明妻子）的陈述，证实被告人汤英明有使用其名下建设银行卡进行货款转账，其主要在老家带小孩，对被告人汤英明出售假冒注册商标的白酒不清楚，在案发后有积极筹款退出违法所得。

（三）被告人的供述和辩解 1、被告人唐冬海的供述和辩解，证实（1）其从2013年开始在北京从事白酒相关的生意，刚开始是从正规的白酒厂家（不是红星、牛栏山厂家）进购贴上“红星”、“牛栏山”商标的白酒转卖给被告人汤英明，这么做主要是因为贴了这两个厂家的商标会比较好卖，这个阶段利润比较低。

自2015年开始自己制作“假酒”，主要是从酒厂购买被淘汰的灌装机、压盖机等制作假酒设备及原料酒，直接灌装就可以出售。

先是在北京大兴区租库房，并叫来其妻子龙某及亲戚张某共同制售“假酒”，其他酒不好卖，其只生产这两种酒；

于2015年下半年又在北京市房山区租仓库继续制售“假酒”，直至2017年1月被公安机关抓获。

（2）其明知2013年至2015年初卖的红星、牛栏山二锅头白酒是假冒红星公司和牛栏山厂家的酒，不过这些白酒也是真酒，只是套用了“红星”和“牛栏山”商标。

主要是其本人在制作“假酒”，其妻子和张某主要负责煮饭带孩子，偶尔到仓库帮忙。

（3）其从2013年开始进购假冒“红星”和“牛栏山”商标的二锅头白酒系卖给汤英明，2015年开始自己生产的白酒也是卖给汤英明，没有卖给其他人。

汤英明是在火车上跑业务，有客户资源，汤英明比较实在，其愿意和汤英明做生意，同时觉得其是在销售假冒“红星”和“牛栏山”商标的二锅头白酒，不敢太张扬。

（4）其认识汤英明。

其与汤英明的白酒交易过程是：客户需要酒时汤英明就会给其打电话，告知酒的种类和数量，其就按要求送到指定的地方，有时送到仓库，有时送到物流中转站，汤英明收到货后就会把酒款相应地打到其银行账户。

其做的“假酒”一箱成本在33元至38元之间，平均35.5元，卖给汤英明的价格在37元至42元之间，平均39元，平均利润为一箱3.5元；

2013年至2015年初，其从酒厂进的“假酒”利润也差不多3.5元，但酒厂出售的价格一直在涨，其后来才自己生产。

其只生产销售假冒“红星”和“牛栏山”商标的二锅头白酒，主要有红星光瓶56度及52度、牛栏山光瓶56度及52度、少量有包装的比较高档的珍品红星二锅头酒、八年陈酿红星二锅头酒。

（5）其对销售上述“假酒”的款项流水明细进行辨认，其有用孪生弟弟唐某身份证开了几张银行卡，主要用唐某建设银行卡、龙玉霞银行卡接收酒款，而汤英明均是通过银行转账方式支付酒款。

总计收取汤英明支付的货款2244520元，但其中有一笔12万元是购买真酒衡水老白干，应当扣除。

其每箱大概赚3.5元，总共出售大概有5万余箱，其利润经核算为190659元。

2、被告人汤英明的供述和辩解。

证实（1）其主要从事火车上的生意，主要在北京西车库卖羊肉、水果、牛奶、白酒及各种特产到火车上，其所卖的二锅头白酒不是红星公司及牛栏山酒厂生产的，均是从北京一些制造假冒品牌白酒的厂家购买的，是将小酒厂生产的大桶酒灌装而后假冒“红星”和“牛栏山”商标的二锅头白酒，这两个品牌的酒比较好销售。

其在北京呆了很多年，有很多人在卖“假酒”，因文化程度不高，未意识到卖“假酒”的违法性，其主要从“唐某”（经辨认系被告人唐冬海）进酒。

很早就开始卖这种酒，但之前卖得不多，到2014年底才开始大量卖这种酒。

“唐某”卖的假冒的二锅头白酒质量不错，很多人都找“唐某”买，其主要找“唐某”和其妹夫“老龙二女婿”联系买酒的事情。

（2）其找“唐某”所购进的白酒的种类和价格有：红星二锅头56度玻璃光瓶12瓶一箱进价37元、售价47元、市场价90元左右；

红星二锅头56度玻璃光瓶20瓶一箱进价61元、售价72元；

红星二锅头52度玻璃光瓶12瓶一箱进价37元、售价47元、市场价50元；

红星二锅头酒100ＭＬ玻璃光瓶40瓶一箱进价50元、售价70元、市场价125元；

牛栏山二锅头56度玻璃光瓶12瓶一箱进价38元、售价57元、市场价75元；

牛栏山二锅头42度玻璃光瓶12瓶一箱进价45元、售价60元、市场价90元；

珍品红星高档盒装进价380元、售价450元；

八年陈酿红星二锅头酒一箱进价90元、售价120元。

（3）其与客户的交易过程是：其接到客户关于酒的品种和数量通知后，便打电话给“唐某”，告知酒的品种和数量，叫“唐某”通过火车物流寄给他或者通过汽车物流直接寄给收货人，客户收到货后便会打款给其，其再转款给“唐某”。

其一般是累计到一万、二万再转账，而不是一次一次付。

（4）其曾于2017年3月在北京见过“唐某”。

其转账给“唐某”的钱款均是购酒款，与“唐某”没有其他经济往来。

客户都是通过电话联系其买酒，其基本没见过客户，购买较多的是三明的曹某等人，其在卖酒给客户时都有告知客户其卖的是较便宜的白酒即“假酒”。

曹某在2015年10月左右有提醒汤英明要注意点，说其卖到永安的二锅头白酒被当地工商局查获。

（5）其基本通过其尾号为7478、3537的建设银行账户转账给“唐某”以支付购酒款，其购买的假冒“红星”和“牛栏山”商标的二锅头白酒数量基本是对半开，自2013年10月15日至2017年1月9日转账给尾号为0155的唐某账户或尾号为4626的龙玉霞账户款项合计2244520元，其中有12万元系其找“唐某”购买衡水老白干的酒款，在审查起诉阶段，其又陈述其通过被告人唐冬海代买衡水老白干等真酒酒款大概30万元左右。

其每箱大概赚8元，总共出售大概5万箱，这几年的利润经核算为386237元。

（6）“唐某”在最早卖酒给他时告诉他酒的质量没问题，只是冒用了“红星”和“牛栏山”商标。

其本来应该是要去正规厂家进酒，但因唐冬海卖的酒价格便宜，之后白酒的销量不错，客户反馈白酒的口感很好，其就抱着侥幸心理，没有再仔细考虑白酒的质量问题。

唐冬海卖给他的酒与市面上正牌的红星、牛栏山白酒外包装是一样的。

（四）鉴定意见 1.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、北京红星公司检测中心白酒成品检测报告单，证实北京红星公司检测中心是经国家认可委员会认可的实验室，其对本案涉案被扣押的假冒“红星”注册商标的二锅头白酒进行酒精度标准值检测，酒精度均不符合国家标准，为不合格产品。

2.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、明价认定刑字［2017］94号关于红星二锅头白酒的价格认定结论书、明价认定刑字［2018］91号价格认定结论书，证实经三明市价格认证中心价格认证，在罪犯曹某处扣押的涉案假冒“红星”注册商标的二锅头白酒价值为40260元；

在被告人唐冬海所租住的制酒库房内查扣的涉案假冒“红星”或“牛栏山”注册商标的二锅头白酒价格为43992元。

3.三明市检验检测中心出具的（2018）ＳＪＨＳＥ-419、474、475、476、477检验报告，证实经三明市检验检测中心检测，在罪犯曹某处扣押的红星二锅头白酒酒精度不符合ＧＢ／Ｔ1078.2-2006标准要求，铅、甲醇符合标准要求。

（五）辨认笔录 1.2017年6月2日，公安机关组织被告人汤英明对其上家被告人“唐某”进行辨认。

2.2017年7月7日，公安机关组织被告人汤英明对其上家被告人“唐某”及其双胞胎兄弟进行辨认。

3.2017年9月12日，公安机关组织被告人唐冬海对被告人汤英明进行辨认。

针对二被告人的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： 1.被告人唐冬海在2013年至2014年底期间的销售涉案白酒行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称知识产权解释一）第十三条第二款规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

被告人唐冬海在2013年至2014年年底期间从他人处进购相关白酒予以转售的行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪，关键在于被告人唐冬海是否明知其从他人处进购并转售的白酒是假冒“红星”或“牛栏山”注册商标的白酒。

根据知识产权解释一第九条第二款规定，判断行为人是否明知，需要根据主客观相统一的标准，结合进货渠道、销售价格、销售手段、交易习惯、经营规模及行为人经验和知识等多方面证据进行综合判断。

被告人唐冬海自述其在2013年至2014年底主要从红星公司或牛栏山酒厂之外的酒厂进购贴上“红星”、“牛栏山”商标的二锅头白酒转卖给被告人汤英明等，其作为酒品生意的从业人员，未从红星公司、牛栏山酒厂或其授权的代理商进酒，又以明显低于市场价的价格进购和销售贴牌酒，其主观上对于销售的白酒系假冒注册商标商品是明知的。

而对于该期间销售金额的认定，其本人陈述能够与同案犯被告人汤英明的陈述相互印证，结合二人关于买卖涉案白酒的银行转账明细，可以确认其销售假冒注册商标的商品达608000元。

现有证据足以形成证据链，证实被告人唐冬海在该期间内明知相关白酒系假冒“红星”和“牛栏山”注册商标而仍予以进购销售，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，辩护人提出该阶段被告人唐冬海的上家未到案及缺乏样品予以比对、销售金额缺乏客观性和唯一性因而不构罪的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。

2.关于二被告人的犯罪金额问题。

经查，本案侦查机关调取了被告人汤英明自2013年10月13日至2017年1月9日期间转账给被告人唐冬海的资金明细，共计2332720元，二被告人均认可双方的转账往来系酒款。

被告人唐冬海陈述其中有12万元系其帮被告人汤英明代买衡水老白干等真酒的酒款，而被告人汤英明在审查起诉阶段则表示该部分真酒酒款有30万元，鉴于二人均有供述双方有买卖衡水老白干等真酒的情况，本院对此予以认定，并根据存疑有利于被告人的原则，对该30万真酒酒款从双方的往来款项总金额中予以扣除，据此可以确定被告人唐冬海与被告人汤英明自2013年至2017年1月的销售金额为2032720元。

对于被告人唐冬海假冒注册商标罪的犯罪金额，根据知识产权相关司法解释，北京市公安局房山分局拱辰派出所在被告人唐冬海出租房内查扣的未销售的成品白酒（已贴“红星”和“牛栏山”注册商标）也应一并计算在犯罪金额内，故被告人唐冬海假冒注册商标罪的犯罪金额应为1468712元。

3.红星公司及牛栏山酒厂真伪鉴别结论的合法性及二被告人生产的白酒是否侵犯二公司的注册商标。

“红星”系红星公司的注册商标，“牛栏山”系牛栏山酒厂的注册商标。

红星公司工作人员在对从被告人唐冬海处查扣的假冒“红星”二锅头白酒进行真伪鉴别，认定该酒系冒用北京红星公司商标、厂名厂址，系侵犯该公司注册商标专用权的产品。

牛栏山酒厂工作人员认定从被告人唐冬海处查扣的相关“牛栏山”二锅头白酒，其商标、包装、装潢、防伪属侵犯该厂“牛栏山”注册商标专用权的假冒产品，且其公司从未授权委托被告人唐冬海生产、销售含有其公司注册商标标识的包装材料。

本案中，相关真伪鉴别结论仅是由红星公司及牛栏山酒厂对涉案白酒的商标、包装进行真伪鉴别，而非对涉案白酒的质量进行鉴定，其作为注册商标的所有权人，对涉案白酒的包装、商标进行真伪鉴别并无不妥。

同时红星公司及牛栏山酒厂作为注册商标所有权人，明确并无授权给被告人唐冬海或汤英明生产、销售资格，结合证人曹某、罗某、龙某等人的证言及涉案白酒样品，涉案二锅头白酒的包装、商标与红星公司及牛栏山酒厂生产的同品种二锅头白酒在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，可以认定被告人唐冬海、汤英明在同一种商品上使用“与其注册商标相同的商标”。

二被告人的辩护人提出本案证据无法证实涉案二锅头白酒已经侵犯红星公司及牛栏山酒厂的商标权的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。

本院认为，被告人唐冬海在2013年至2014年底期间，明知相关白酒是假冒注册商标的商品而仍予以进购并销售，销售金额为608000元，数额巨大，被告人唐冬海的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人唐冬海未经注册商标权利人许可，擅自在自己生产的同一种产品上使用与他人注册商标相同的商标，涉案金额达1468712元（其中43992元系未遂金额），数额巨大，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人汤英明明知相关白酒是假冒注册商标的商品而仍予以购进并销售，销售金额达2032720元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

被告人唐冬海主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，本院对其销售假冒注册商标的商品罪予以减轻处罚，对其假冒注册商标罪予以从轻处罚。

被告人汤英明归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚，本院对其从轻处罚。

被告人唐冬海、汤英明案发后退出全部违法所得，酌情从轻处罚。

公诉机关及被告人唐冬海、汤英明的辩护人提出的辩护意见，合理部分本院予以采纳。

鉴于二被告人制售的涉案二锅头白酒仅是酒精含量未达国家标准产品，未给消费者直接造成不良后果，综合本案二被告人犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第二条第二款、第八条、第九条、第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第六条、第八条的规定，判决如下： 一、被告人唐冬海犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十二万元；

被告人唐冬海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。

总和刑期有期徒刑五年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三十二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年2月20日起至2023年8月19日止。

罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。

） 二、被告人汤英明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年2月20日起至2022年5月20日止。

罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。

） 三、被告人唐冬海退缴在三明市公安局三元分局的款项人民币460000元，其中人民币190659元作为违法所得，予以没收上缴国库，剩余款项用于抵扣罚金；

被告人汤英明退缴在三明市公安局三元分局的款项人民币580000元，其中人民币386237元作为违法所得，予以没收上缴国库，剩余款项用于抵扣罚金。

四、扣押在案的手机二部、银行卡2张，由扣押机关予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　郭秀娣 审　判　员　　杨方圆 人民陪审员　　龚桂香 二〇一九年七月十日 书　记　员　　盖　歆 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”： （一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

4、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题 名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。

“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题 具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”： （一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚： （一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。