山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1221号上诉人（原审被告）：昌乐俊兴商贸部，住所地山东省潍坊市昌乐县五图街道朱孔路2340号。

经营者：臧协俊，男，1970年5月26日出生，汉族，住山东省潍坊市昌乐县。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。

上诉人昌乐俊兴商贸部因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初353号民事判决书，向本院提起上诉。

本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人昌乐俊兴商贸部的经营人臧协俊，被上诉人欣马公司的委托诉讼代理人张利利到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人昌乐俊兴商贸部上诉请求：1.请求依法撤销潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初353号民事判决书，发回重审或改判驳回欣马公司的诉讼请求；

2.请求二审诉讼费用由欣马公司承担。

昌乐俊兴商贸部在上诉状中罗列了包括一审程序违法、军马场为专有地名及昌乐俊兴商贸部销售在先等多个上诉理由，在本案二审开庭审理中，其陈述仅保留三点做为其不侵犯商标权的理由，即：1.昌乐俊兴商贸部销售在先，涉案商标注册在后；

2.有销售商品的合法来源；

3.欣马公司在三年内没有使用商标。

被上诉人欣马公司辩称，昌乐俊兴商贸部在一审中未举证证明涉案产品有合法来源，军马场仍然是欣马公司的商标，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

欣马公司向一审法院起诉请求：1.判令昌乐俊兴商贸部立即停止侵犯注册商标专用权的行为，庭审中明确该项诉讼请求为判令立即停止销售侵犯欣马公司第4640081号注册商标专用权商品的行为；

2.判令昌乐俊兴商贸部赔偿欣马公司经济损失及合理支出共计20000元；

3.判令昌乐俊兴商贸部依法承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：欣马公司由济南军区黄河三角洲生产基地酒厂改制而来，现经营范围包括白酒、糕点、酱油、醋生产、销售，粮食收购；

谷物、酒类仓储；

商务信息咨询；

房屋租赁。

2011年3月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，欣马公司取得第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标的专用权，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒），现该商标注册有效期限至2021年3月13日止。

2016年7月1日，欣马公司签署非诉讼程序授权委托书，其中载明，欣马公司系“欣马”、“军马场”等商标及相关知识产权权益的合法权利人，就中华人民共和国行政辖区内发现的侵犯前述知识产权权益的情况，欣马公司特别指定聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司作为受托人，独自或者共同行使关于调查、搜集证据，申请进行证据保全，转委托授权等多项权利，其中包括：1、申请公证部门进行证据保全的权利，证据保全可以欣马公司的名义作为申请人，也可以聊城君隆知识产权代理有限公司或者青岛天地人知识产权代理有限公司的名义作为申请人；

2、受托人有权派遣人员，向公证机构申请证据保全，填写申请文件，在申请文件、现场记录等与证据保全有关的文件上签章，保管经公证机构封存的证物以及证据保全程序获得的票据或相关书证，缴纳公证费，指定第三人缴纳公证费，接受退返的公证费，被派遣人员的权限、取证的地域范围及取证的期限，由受托人在被授权范围内进行指定；

3、聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司可以指定、委托律师事务所等具备法律服务资格的社会中介机构进行诉讼代理活动并签署代理协议。

上述授权权限的行使区域为中华人民共和国全部行政辖区（不包括港澳台地区），授权期限自2016年7月1日至2017年12月31日止。

该授权委托书尾部加盖有“山东欣马酒业有限公司”的公章。

根据前述欣马公司的授权委托书内容，2016年8月1日，聊城君隆知识产权代理有限公司与山东全悦律师事务所共同签署知识产权维权合同附件（一），其中载明，聊城君隆知识产权代理有限公司将其通过公证处进行证据保全的部分案件，指定山东全悦律师事务所办理。

案件涉及的地域范围为山东省行政辖区内潍坊地区（潍坊整体行政区域），具体案件限定为聊城君隆知识产权代理有限公司在2016年7月1日至2017年12月31日期间主导取证的案件。

该知识产权维权合同附件（一）尾部加盖聊城君隆知识产权代理有限公司和山东全悦律师事务所的公章。

2016年12月30日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2016）聊鲁西证民字第4299号公证书，其中载明，2016年10月22日，在公证人员的监督下，聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人陈德彬来到潍坊市××××朱孔路的万佳乐超市，该商场内展示的营业执照信息为：昌乐俊兴商贸部。

陈德彬在该商场内以普通消费者名义购买了五件商品及购物袋一个，共计153元，其中包括付款28元购买的含有“孤岛、军马场、原浆酒”字样的酒一桶。

陈德彬现场取得商户名称为万佳乐超市的购物小票一张、商户名称为昌乐俊兴商贸部的持卡人存根一张及编号为No0030537并加盖“五图万佳乐超市”印章的《工商服务业统一收款收据》一张（收据中将前述所购买的物品统一记载为百货，数量为5，时间记载为2016年10月12日，上述记载与所购买商品的名称、数量、时间、支付金额不符）。

陈德彬对商场外景进行了拍摄，取得照片一张。

购买行为结束后，公证人员对前述所购物品及票据代为保管。

回到公证处后，在公证人员的监督下，陈德彬对所购买的含有“军马场”字样的桶装酒进行了清空并对所购买的商品进行了拍照，而后公证人员对前述所购物品分别加贴封条予以封存。

封存后的物品交由陈德彬保管。

公证员使用公证处复印设备对购物过程中取得的票据进行了复印，制作工作记录一份。

工作记录、票据复印件、照片打印件附于公证书后。

庭审中，当庭开启了前述公证购买并封存的物品，封存物品为白色空酒桶一个，酒桶正面粘贴有底色为黄色的标贴，标贴上部有“馸马场”文字及图形组合商标标识，中部标有竖排的“孤岛”字样和横排的“军马场”字样，且“军马场”的字体比“孤岛”的字体大，“军马场”右下方有较小字体的“原浆酒”字样，标贴左下部以较小的字体标有配料、产品标准号、食品生产许可证、生产日期、产地等信息，其中产地为山东省东营市，标贴下部标有“制造商：东营市黄三角孤岛酒业有限公司地址：东营区228省道南首路西电话：400-8546-678网址：东营军马场酒?中国”字样；

酒桶背面贴有黄底红字的标贴一个，其上印有配料、酒精度、执行标准、生产许可证号、生产日期、储存条件、产地、地址、电话、网址的信息。

2018年8月15日，山东全悦律师事务所自东营欣马酒水销售有限公司购买了“军马场特曲”一桶和“欣马老窖”一箱，其中“军马场特曲”的酒桶标贴上标注有第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标，并标注了“山东欣马酒业有限公司（原济南军区黄河三角洲生产基地酒厂）”的信息。

昌乐俊兴商贸部于2011年11月8日经工商行政管理部门批准设立，为个体工商户，经营范围包括预包装食品、散装食品、热食类食品制售、日用百货、服装鞋帽销售。

一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，欣马公司取得第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权，且该商标均处在有效期内，依法应当受到法律保护。

关于昌乐俊兴商贸部是否侵害了涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，欣马酒业提交了山东省聊城市鲁西公证处作出的（2016）聊鲁西证民字第4299号公证书及封存实物，证明昌乐俊兴商贸部存在销售被控侵权产品的事实，昌乐俊兴商贸部当庭认可公证书后附照片中显示的“万佳乐超市”由其经营，购买被控侵权产品的POS单由其出具，结合公证文书中记载的被控侵权产品购买场所展示的营业执照信息，足以认定昌乐俊兴商贸部存在销售被控侵权产品的行为。

经庭审比对，被控侵权产品系白酒，与第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标的核定使用商品中的酒（饮料）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）系相同商品，第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标中的文字为“军马场”，该“军马场”文字亦是第4640081号注册商标中最具识别性的部分，被控侵权产品包装物标贴中以较大的字体标注的“军马场”与第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标中的文字“军马场”相同，属于在相同的商品上将与欣马公司涉案注册商标近似的标识作为商品名称使用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。

昌乐俊兴商贸部作为专业的超市经营者，有义务对其购进并销售的商品进行审慎审查，而本案中，昌乐俊兴商贸部未提交充分有效的证据证明其在被控侵权产品的购进销售过程中进行过审慎审查，亦未主张合法来源抗辩。

综上，昌乐俊兴商贸部未经商标注册人的许可，销售侵害涉案第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权的商品，依法应当承担相应的法律责任。

关于侵权责任的承担和损失赔偿的具体数额问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中，昌乐俊兴商贸部的销售行为侵害了欣马公司享有的涉案商标专用权，且昌乐俊兴商贸部未提交充分有效的证据证明被控侵权产品具有合法来源，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故家欣马公司要求昌乐俊兴商贸部立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。

关于损失赔偿的具体数额问题，鉴于欣马公司未提交证据证明因侵权所遭受的实际损失以及昌乐俊兴商贸部因侵权获得的利益，本案也无确定的商标许可使用费可供参照，考虑到欣马公司实际使用涉案注册商标，昌乐俊兴商贸部实施的销售行为不仅会造成欣马公司市场份额的减少，影响其商业利润，而且也会削弱涉案注册商标的显著性，一审法院根据已查明的事实、涉案商标的知名度和美誉度、昌乐俊兴商贸部的过错程度、经营规模、侵权持续时间及后果、欣马公司支出的与本案相关联的必要的公证费（涉案证据保全公证书中涉及多项商品）等因素，依法酌定昌乐俊兴商贸部赔偿欣马公司经济损失及合理支出共计8000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告昌乐俊兴商贸部立即停止销售侵害原告山东欣马酒业有限公司第4640081号“军马场”文字、拼音、图形组合商标专用权的商品的行为；

二、被告昌乐俊兴商贸部于本判决生效之日起十日内，赔偿原告山东欣马酒业有限公司经济损失及合理支出共计8000元；

三、驳回原告山东欣马酒业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告昌乐俊兴商贸部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告山东欣马酒业有限公司负担75元，由被告昌乐俊兴商贸部负担225元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人潘佃亮为浩浩食品批发部经营者，其出庭证明昌乐俊兴商贸部经营的所有军马场大桶酒都是从浩浩食品批发部购进的，浩浩食品批发部经营的军马场酒是从黄三角酒业有限公司生产的，于2016年左右进货，均是现金付款。

昌乐俊兴商贸部也提供了一本通证明其从浩浩食品批发部进货明细。

本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点为昌乐俊兴商贸部是否构成商标侵权，应否承担侵权赔偿责任。

一、结合潘佃亮的证言，昌乐俊兴商贸部的销售行为不早于2016年，而本案所涉商标注册日为2011年3月14日，昌乐俊兴商贸部的销售行为晚于涉案商标的注册日，更晚于商标的申请日，故昌乐俊兴商贸部关于商标先用权的主张不能成立，其销售行为侵犯了欣马公司的商标权。

二、本院做出的（2019）鲁民终1174号生效民事判决已经认定欣马公司在三年内实际使用了涉案注册商标，在昌乐俊兴商贸部不能提供证据的情况下，其主张欣马公司三年内没有使用商标的理由不成立。

昌乐俊兴商贸部在本案的二审审理中提供的证据能够证明其所销售商品的来源，向其提供商品的提供人也出庭作证，欣马公司不能证明昌乐俊兴商贸部在销售时知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，故根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，昌乐俊兴商贸部不承担赔偿责任,但欣马公司为调查取证花费的公证费1000元，购买侵权产品花费的28元，昌乐俊兴商贸部仍应赔偿。

昌乐俊兴商贸部在本案一审中未提供证据证明被控侵权产品具有合法来源，致使一审法院判决其承担赔偿责任，故一审法院确定的诉讼费分担比例不再变动。

综上所述，上诉人昌乐俊兴商贸部的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初353号民事判决第一项、第三项；

二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初353号民事判决第二项为被告昌乐俊兴商贸部于本判决生效之日起十日内，赔偿原告山东欣马酒业有限公司合理支出1020元。

如果昌乐俊兴商贸部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由山东欣马酒业有限公司负担75元，由昌乐俊兴商贸部负担225元。

二审案件受理费50元，由昌乐俊兴商贸部负担40元，山东欣马酒业有限公司负担10元。

本判决为终审判决。