福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终79号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵林锋，男，1976年8月22日出生，汉族，初中文化程度，务工，出生地福建省罗源县，户籍所在地福建省福州市台江区，现住福建省罗源县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年3月27日被罗源县公安局刑事拘留，同年4月25日经罗源县人民检察院批准，次日由罗源县公安局执行逮捕。

现羁押于福州市第一看守所。

上诉人（原审被告人）林民旺，男，1974年12月22日出生，汉族，初中文化程度，务工，出生地福建省福清市，住福建省福清市。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年3月20日被罗源县公安局取保候审，2020年11月5日经本院决定，于同年11月13日由罗源县公安局执行逮捕。

现羁押于福州市第一看守所。

辩护人李双阳，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。

辩护人郑炜赟，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。

原审被告人龚冲冲，男，1983年10月19日出生，汉族，高中文化程度，务工，出生地河南省新蔡县，住河南省驻马店市新蔡县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年3月22日被罗源县公安局刑事拘留，同年4月25日经罗源县人民检察院批准，次日由罗源县公安局执行逮捕。

现羁押于福州市第一看守所。

福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人赵林锋、龚冲冲、林民旺犯假冒注册商标罪一案，于2020年11月13日做出（2020）闽0102刑初34号刑事判决。

原审被告人赵林锋、林民旺不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

福建省福州市人民检察院指派检察员张晓兰、检察官助理危薇出庭履行职务，原审被告人赵林锋、龚冲冲、林民旺及其辩护人李双阳、郑炜赟律师到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年5月至同年12月间，赵林勇、林洲华（另案处理）未取得全某有限合伙公司授权的情况下在其经营的位于罗源县××路××号××镇亿源布鞋加工厂内生产、销售假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋,从中非法牟利。

期间，被告人赵林锋在明知该厂生产、销售假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋的情况下，仍与赵林勇、林洲华共同经营、管理该厂，从中非法牟利，销售金额达人民币776950元。

被告人林民旺在明知该厂生产、销售假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋的情况下，仍于2018年7月加入该厂担任厂长参与经营、管理，从中非法牟利，销售金额达人民币506950元。

被告人龚冲冲在明知该厂生产、销售假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋的情况下，仍于2018年9月加入该厂担任副总经理参与经营、管理，从中非法牟利，销售金额达人民币243350元。

被告人林民旺在亿源鞋厂工作期间领取2018年7月、9月、10月工资分别为人民币10100元、人民币10275元、人民币10490元，违法所得共计人民币30865元。

被告人龚冲冲在亿源鞋厂工作期间领取2018年9月、10月工资分别为人民币3500元、人民币15000元，违法所得共计人民币18500元。

2018年12月3日，罗源县市场监督管理局在罗源县松山镇亿源布鞋加工厂内扣押到该工厂生产的库存未销售的假冒注册商标的“CONVERSE”运动鞋7191双，货值约人民币116910元。

2019年3月19日，被告人林民旺向公安机关投案；

同月22日，被告人龚冲冲向公安机关投案；

同月27日，被告人赵林锋向公安机关投案。

认定上述事实的证据，有经庭审质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：1.罗源县公安局扣押到案的假冒“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌运动鞋的照片，车间生产设备、流水线、针车、鞋面、鞋盒等作案工具照片等，证实：赵林勇、林洲华（另案处理）在其经营的位于罗源县××路××号的亿源鞋厂内生产、销售假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋；

2.户籍证明，罗源县公安局出具的到案经过、违法犯罪记录查询记录、亿源布鞋加工厂营业执照复印件及订单、罗源县人民法院刑事判决书等，证实：1、2019年3月19日，被告人林民旺向公安机关投案；

同月22日，被告人龚冲冲向公安机关投案；

同月27日，被告人赵林锋向公安机关投案；

2、被告人赵林勇、林民旺、龚冲冲无前科劣迹；

3、赵林勇于2018年4月19日因犯拒不支付劳动报酬罪被罗源县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年，并处罚金人民币伍千元；

3.全某有限合伙公司提供的商标注册证，证实：全某有限合伙公司系第3210010号“★ＣＯＮＶＥＲＳＥ”、第3616235号“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”、第3453177号“ＯＮＥ★ＳＴＡＲ”、第9740653号“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”、第9564763号“ＣＯＮＶＥＲＳＥ★ＡＬＬＳＴＡＲ”图文、第3224586号“ＡＬＬ★ＳＴＡＲ”注册商标的权利人，上述商标的核定使用商品类别为第25类，上述商标仍在有效期内；

4.证人朱某、苏某等人的证言、订单、银行交易明细清单、报销单及现金日记账等，证实：1、朱某自2018年6月至8月间持续生产并售出给朱某假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋价值人民币533600元，其中自2018年7月14日至2018年8月10日售出注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋价值人民币263600元；

2、亿源鞋厂在2018年8月至10月间持续生产并售出给徐张席假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋价值人民币241400元；

3、被告人赵林锋未在亿源鞋厂领取工资，并在部分报销单的审批栏签字；

4、被告人林民旺领取的2018年9月、10月份工资分别为人民币10275元、人民币10490元，被告人龚冲冲领取的2018年9月、10月份工资分别为人民币3500元、人民币15000元；

5、被告人龚冲冲于2018年11月20日制定《薪资发放认同书》，载明2018年7月份和11月份薪资于2018年12月20日发放、2018年8月份和12月份薪资于2019年1月20日发放；

5.被告人赵林锋、林民旺、龚冲冲及同案犯赵林勇、林洲华的供述和辩解，证实：1、亿源鞋厂生产、销售假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋，售出的客户包括徐张席、朱某、程铁勇，被告人赵林锋、林民旺、龚冲冲明知亿源鞋厂生产的是假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋；

2、被告人赵林锋系亿源鞋厂法定代表人赵林勇弟弟，负责工厂员工工资管理，被告人林民旺自2018年7月4日入职担任厂长，负责工厂的生产安排，被告人龚冲冲经程铁勇介绍自2018年9月入职并担任副总经理，安排工厂的各项事务；

3、生产的基本款假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋，售价人民币14.5元／双，自2018年9月至案发前生产并售出给程铁勇注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋100双，销售价人民币19.5元／双，价值人民币1950元；

4、被告人林民旺领取的2018年7月份工资为人民币10100元；

6.鉴定意见：全某有限合伙公司鉴定证明表及价格证明等，证实亿源鞋厂未经全某有限合伙公司许可，在其生产的运动鞋上使用“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”商标；

7.勘验、检查笔录：罗源县公安局出具的现场检查笔录、现场照片及扣押物品清单等；

证实：罗源县市场监督管理局在罗源县松山镇亿源布鞋加工厂内扣押到该工厂生产的库存未销售的假冒注册商标的“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”运动鞋7191双，其中基本款假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋4663双，五星款假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋2528双；

8.罗源县劳动保障监察讯问笔录、协议书，证实：亿源鞋厂欠付职工部分工资。

原审判决认为：被告人赵林锋、林民旺、龚冲冲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其中被告人赵林锋的非法经营数额为人民币893860元，被告人林民旺的非法经营数额为人民币623860元，被告人龚冲冲的非法经营数额为人民币360260元，各被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定,犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

公诉机关指控罪名成立。

被告人林名旺入职亿源鞋厂后即担任厂长，其非法经营数额应当按照入职鞋厂后参与的生产假冒注册商标的商品价值计算，其中被查获假冒注册商标的“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”运动鞋的价值以销售价格计算，辩护人关于被告人林名旺的非法经营数额错误的辩护意见，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

本案被害人全某合伙有限公司出具的鉴定意见，能够证明被告人生产的鞋子未经被害人许可，使用“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”注册商标，可以作为定案依据，辩护人的该辩护意见，原审法院不予采纳。

被告人林民旺、龚冲冲主动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以减轻处罚。

被告人林民旺主动退出违法所得并缴纳罚金，可以从轻处罚。

被告人林民旺、龚冲冲自愿认罪认罚，并在《认罪认罚具结书》上签名对公诉机关的量刑建议予以确认，可以依法从宽处理。

综合考虑各被告人的犯罪事实、在共同犯罪中所起的作用、社会危害性、认罪态度以及上述量刑情节，原审法院认为公诉机关量刑建议恰当，予以采纳。

被告人林民旺作为亿源鞋厂的厂长，负责生产安排，对犯罪结果的发生起到较为主要的作用，不宜认定为从犯，辩护人关于被告人林民旺系从犯的辩护意见，原审法院不予支持。

辩护人关于被告人林民旺可以适用缓刑的辩护意见，原审法院不予采纳。

因本案无法查明被告人赵林锋的违法所得，对其所处罚金应按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

原审法院综合考虑各被告人的违法所得、非法经营数额、给被害人造成的损失、社会危害性等情节，对被告人赵林锋并处罚金人民币45万元，对林民旺并处罚金人民币65000元，对被告人龚冲冲并处罚金人民币40000元。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条、第十条之规定，判决：一、被告人赵林锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币450000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年12月26日止；

罚金应于判决生效后十日内缴纳）；

二、被告人龚冲冲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2021年12月21日止；

罚金应于判决生效后十日内缴纳）；

三、被告人林民旺犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币65000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月13日起至2023年6月12日止；

罚金已缴纳）；

四、被告人龚冲冲的违法所得人民币18500元，予以追缴、没收、上缴国库（违法所得应于判决生效后十日内退缴）；

五、被告人林民旺退缴在本院的违法所得人民币30865元，予以没收、上缴国库。

上诉人赵林锋称：1.其在工厂只是后勤打杂，没有参与重要决策也不是股东。

赵林勇承诺给其工资每月5000元，实际4至7月总共才给了15000元，后来8、9、10月其已离开工厂去了外地。

11月份赵林勇再次叫其回来烧锅炉。

员工工资表只在2018年4月，赵林勇叫其做了一份，其他都是赵林勇自己做的。

2.其是自首，且签了《认罪认罚具结书》，也如实交待了案情经过。

林民旺、龚冲冲在工厂的作用比其重要，他们两人可以减轻处罚，其却没有减轻处罚。

3.一审中对其罚金是按非法经营金额的50%，大大超出了其收入，希望能以林民旺、龚冲冲为准，对其减轻处罚。

上诉人林民旺及其辩护人称：1.林洲华是股东才判3年，其务工判2年多，量刑过重。

2.其是自首并认罪认罚，而且主动缴纳罚金并上交非法所得。

没有任何犯罪前科，符合判缓刑的条件，请求改判缓刑。

福州市人民检察院出庭检察员的意见为：赵林锋有参与工厂的经营和管理但现有证据尚不足以认定其是股东，一审法院将全案金额认定为其非法经营数额不正确。

一审法院认定上诉人赵林锋、林民旺非法经营数额有误。

建议变更上诉人赵林锋、林民旺非法经营数额，并依法调整相应刑期和罚金。

本院认为，原审判决认定上诉人赵林锋、林民旺犯假冒注册商标罪的犯罪事实中，对上诉人赵林锋、林民旺非法经营的数额等事实尚需继续予以查证。

原审判决认定的相关事实不清、证据不足。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102刑初34号刑事判决；

二、发回福州市鼓楼区人民法院重新审判。

本裁定送达后即发生法律效力。

审 判 长　王晓如 审 判 员　吴旭华 审 判 员　徐　方 二〇二一年四月九日 法官助理　刘晓庄 书 记 员　王梦婷 附：本裁定书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。