北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初25304号原告：长沙味之翼湘餐饮有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道麓云路**金悦雅苑******。

法定代表人：罗浩，执行董事。

委托诉讼代理人：付玲玲，上海中申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘健，上海中申律师事务所律师。

被告：广州香峰雨餐饮管理服务有限公司，住所地广，住所地广东省广州市白云区增槎路1033内第**513v>法定代表人：邓建明。

被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**>法定代表人：梁志祥，总经理。

委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖文博，北京天驰君泰律师事务所律师。

原告长沙味之翼湘餐饮有限公司（下称味之翼湘公司）与被告广州香峰雨餐饮管理服务有限公司（下称香峰雨公司）、被告北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告味之翼湘公司委托诉讼代理人付玲玲、被告百度公司委托诉讼代理人张家兴、廖文博到庭参加诉讼，被告香峰雨公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

味之翼湘公司向本院提出诉讼请求：1.二被告共同在全国公开发行的报纸上刊登声明，为味之翼湘公司消除影响；

2.二被告共同赔偿味之翼湘公司经济损失50万元及合理开支1.2万元（包括公证费2000元及律师费1万元）。

事实和理由：味之翼湘公司是第14368401号、第23931903号“蛙来哒”注册商标（下称涉案商标）的商标权人，香峰雨公司未经味之翼湘公司许可，在百度搜索引擎上直接使用涉案商标，发布加盟招商广告，侵害了味之翼湘公司的注册商标专用权，香峰雨公司该行为给消费者造成误认，导致味之翼湘公司商誉和品牌严重受损。

百度公司未尽合理的审查和注意义务，构成共同侵权。

百度公司辩称，不同意味之翼湘公司的全部诉讼请求，理由为：1.味之翼湘公司仅获得涉案商标专用权授权，无权就不正当竞争行为主张权利。

2.香峰雨公司对“蛙来哒”的使用并非商标性使用，且使用的类别与涉案商标不构成相同或类似，故香峰雨公司未侵害涉案商标专用权。

3.百度公司未实施直接侵权行为，且已尽合理注意义务，不应承担侵权责任。

4.味之翼湘公司主张的合理开支没有事实和法律依据。

被告香峰雨公司未向本院提交答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、与涉案商标权属和知名度有关的事实第14368401号商标系中文“蛙来哒”与拼音“WALAIDA”组合商标，注册人为罗海明，核定服务项目为第43类（包括饭馆、餐馆等），注册有效期自2015年5月28日至2025年5月27日。

第23931903号商标系中文“蛙来哒”与拼音“WALAIDA”组合商标，注册人为罗海明，核定服务项目为第43类（包括餐厅、餐馆、饭店等），注册有效期自2018年4月21日至2028年4月20日。

2015年5月29日，罗海明出具《商标授权书》，授权味之翼湘公司在全球范围内独占使用第14368401号商标，包括但不限于以味之翼湘公司名义进行推广、网宣、招商加盟、开设直营店等，并授予其自主维权权利，授权期限自2015年6月1日至2025年5月27日。

该份授权书中载有罗海明签字及签署日期。

味之翼湘公司另提交其在商务部业务系统统一平台网站商业特许经营信息管理中的备案信息网页打印件，其中显示味之翼湘公司的经营资源信息中包含第14368401号注册商标，权利性质为使用权，境内加盟店信息中显示第一家加盟店时间为2015年12月17日，加盟分布区域包括上海市、湖南省、广东省等16个省市。

味之翼湘公司另提交《许可使用授权书》复印件，其中载明许可人为罗海明，被许可人为味之翼湘公司，罗海明许可味之翼湘公司在中国大陆领域内使用第23931903号注册商标，并授权味之翼湘公司许可第三方在许可期限及地域范围内使用该商标的权利，许可期限自2017年4月21日至2028年4月20日。

该份授权书中仅有味之翼湘公司加盖公章，未有罗海明签字及日期。

味之翼湘公司称虽《许可使用授权书》中未明确授权性质，但由于罗海明与味之翼湘公司法定代表人系父子关系，故味之翼湘公司对第23931903号注册商标亦获得了独占使用的权利。

百度公司认可商标注册证、商业特许经营信息备案的真实性，但认为《商标授权书》中未附罗海明身份信息，《许可使用授权书》没有原件，故不认可该两份授权书的真实性。

为证明涉案商标的知名度和影响力，味之翼湘公司提交如下奖牌：1.餐饮业权威传媒中国大厨荣誉推荐全国百家人气旺店餐饮考察示范基地奖牌；

2.2015年度鲜城长沙、长沙好呷鬼联合推荐商户“蛙来哒”奖牌；

3.大众点评、美团于2016年3月颁发的“蛙来哒”荣获长沙2015年度新人气餐厅奖牌；

4.2017年1月美团大众点评（长沙站）颁发的2016年度用户消费推荐特色餐厅“蛙来哒”奖牌；

5.美味不用等颁发的2016年度人气餐厅“蛙来哒”吸引了500万人排队就餐奖牌；

6.2017中国食品餐饮博览会组委会于2017年9月授予味之翼湘公司优秀菜品研发展示企业奖牌；

7.美味不用等颁发的2017年度长沙人气餐饮TOP品牌“蛙来哒”奖牌；

8.支付宝和口碑颁发的口碑人气商家“蛙来哒”奖牌。

为证明涉案商标的品牌价值，味之翼湘公司提交如下证据：1.味之翼湘公司与福州市鼓楼区顺邦商标代理有限公司于2017年5月17日签订的《商标代理合同》，其中显示味之翼湘公司为注册“蛙来哒”商标支付商标注册服务费30万元；

2.味之翼湘公司分别于2016年4月16日、2016年7月13日、2017年8月7日与三名案外人签订的《蛙来哒特许经营合同》（下称特许经营合同），其中均载明特许期限为5年，特许费用中加盟费为40万元，品牌使用保证金为5万元。

百度公司认可上述奖牌、《商标代理合同》及特许经营合同的真实性，但认为餐厅经营需取得营业执照，个人不可从事此类经营活动，故不认可特许经营合同实际真实履行，对此味之翼湘公司明确不再就特许经营合同实际履行提交相应证据。

二、与被诉行为相关的事实2018年3月16日，经上海中申律师事务所申请，上海市东方公证处对其搜索、浏览网站的过程进行证据保全公证，并据此制作的（2018）沪东证经字第5363号公证书（下称第5363号公证书）记载：在谷歌浏览器的搜索栏中输入进入百度网，后在搜索框中输入“蛙来哒”，搜索结果第一项链接名称为“别人不会告诉你蛙来哒无门槛全面开启”（下称涉案链接名称），链接描述内容为“培训到会，原料配送可选开店地址帮选帮谈，单独制定开业策划，你所担心的一切，我们都考虑到了！

”以及“蛙来哒全国总部”“蛙来哒生意”“蛙来哒加盟费”的字样和含有涉案商标的味之翼湘公司的门店图片（下称涉案链接描述），链接地址为（下称涉案链接地址），链接地址后有“V1”标识及“广告”字样，将鼠标移至该“V1”标识，显示香峰雨公司全称以及“【信誉认证】实名认证”字样。

点击涉案链接名称进入该网站（下称涉案网站）后，页面显示“蛙来哒做实力网红品牌”的加盟项目（下称涉案加盟项目）相关内容，并附有含有“蛙来哒”文字的图片。

该页面中还包含加盟优势、菜品图片、加盟流程等内容，页面底部标注“成功的机会永远留给主动咨询的人！

如果您有任何疑问请留言给我们，我们会在收到留言后24小时内联系您”，并有留言咨询框，需填写姓名、电话、邮箱、地址及留言，、地址及留言询客服”按钮。

网页最下方显示“版权所有香峰雨公司”字样。

味之翼湘公司据此主张，香峰雨公司将涉案商标中的“蛙来哒”字样作为关键词并在涉案链接名称和描述中使用该词，同时其经营的网站中亦使用了相应文字，侵害其注册商标专用权并构成不正当竞争，违反了商标法第五十七条第二项和反不正当竞争法第六条第一项；

百度公司在搜索引擎中使用涉案商标并收取推广费用，属于借助味之翼湘公司商标影响力获利的行为，构成直接侵权。

百度公司认可第5363号公证书真实性，但认为公证过程未经过清洁检查，也无法看出是在互联网环境中进行；

即使该公证内容真实，涉案链接名称和描述以及链接指向网站中的内容均系香峰雨公司自行设置，百度公司已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。

为此百度公司提交如下证据：1.百度时代网络技术（北京）有限公司与香峰雨公司于2017年9月11日签订的百度推广服务合同，证明百度公司仅是提供技术服务的服务商，其中载明香峰雨公司首次交纳的总费用包括首次推广费1.9万元及专业服务费1000元。

2.（2013）京方正内经证字第20704号公证书（下称第20704号公证书），以证明在百度推广服务线上协议中，百度公司多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性，保证推广信息的合法性，同时百度公司对用户提交关键词及其他信息进行自动过滤，百度公司已尽事前提醒的义务。

3.（2014）京方正内经证字第13886号公证书（下称第13886号公证书），以证明百度推广用户可以根据自己推广需要随时添加和修改关键词及推广信息，且百度公司已在用户添加关键词和撰写推广链接标题、内容描述的过程中多次、反复提示用户认真复核添加的关键词，确保其不违法、侵权且与待推广的网站信息相关，百度公司已尽事前提醒的义务。

4.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书（下称第22200号公证书），以证明其遵守知识产权保护政策及法律，并制定了权利保护的措施及步骤，设置了权利救济渠道。

5.后台信息打印件，显示香峰雨公司于2017年12月2日起设置、添加“蛙来哒”作为关键词。

6.北京市方正公证处于2018年5月24日制作的（2018）京方正内经证字第1922号公证书（下称第9122号公证书），证明其在收到起诉书后已在搜索结果页面中及时停止展示涉案链接，尽到事后监管义务。

味之翼湘公司认可百度推广服务合同、后台信息打印件及上述公证书的真实性，认可被诉行为已经在2018年5月24日停止，但认为百度公司从香峰雨公司的推广行为中收取了服务费用，应对相应的推广内容进行审慎审查；

且百度公司事前提醒均是在2013至2014年间进行，不能规避其现有的提示和审查义务；

另外，百度公司系在本案起诉后删除涉案链接，而非主动实施的监管行为，味之翼湘公司已经因被诉行为受到损失。

三、其他关于经济损失，味之翼湘公司认为根据其提交的三份特许经营合同，被诉行为给其造成较大损失，并明确其在本案中主张因香峰雨公司侵害商标权行为的经济损失为40万元，因不正当竞争行为的经济损失为10万元。

为证明本案合理开支，味之翼湘公司提交如下证据：1.公证受理通知单、金额为8000元的公证费发票、商户名称为上海市东方公证处的8000元银联电子签购单，其中公证受理通知单显示第5363号公证书收费情况2000元，故其在本案中主张公证费2000元。

2.委托代理协议及金额为30000元的律师费发票，其中委托代理协议中载明味之翼湘公司先预付3万元作为诉讼启动资金，多退少补。

味之翼湘公司明确本案中主张律师费为1万元。

百度公司认可发票、公证受理通知书、银联电子签购单、委托代理协议的真实性，但认为委托代理协议中的3万元为预付费用而非律师费，味之翼湘公司没有实际律师费用的产生。

香峰雨公司未向本院提交证据。

以上事实，有味之翼湘公司提交的涉案商标注册证、《许可使用授权书》复印件、《商标授权书》《商标代理合同》、网页打印件、奖牌、特许经营合同、电子签购单、公证受理通知书、委托代理协议、发票、公证书，百度公司提交的百度推广服务合同、公证书等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。

本院认为：关于第14368401号注册商标，结合味之翼湘公司提交的商标注册证、《商标授权书》，味之翼湘公司获得该商标的专有使用权，在发生注册商标专用权被侵害时，其有权提起本案诉讼。

百度公司虽提出《商标授权书》未附罗海明本人的身份证明等辩称，但未提出相反证据，该些辩称缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于第23931903号注册商标，味之翼湘公司虽提交商标注册证及《许可使用授权书》，但该商标注册人为罗海明，而《许可使用授权书》为复印件且无罗海明本人签字，亦未明确授权范围，在百度公司不认可《许可使用授权书》真实性的情况下，味之翼湘公司据此主张其对第23931903号注册商标享有专有使用权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，味之翼湘公司主张二被告实施了的侵害商标权及不正当竞争行为为：香峰雨公司将涉案商标中的“蛙来哒”字样作为关键词并在涉案链接名称和描述中使用该词，同时其经营的网站中亦使用了相应文字，侵害其注册商标专用权并构成不正当竞争；

百度公司在搜索引擎中使用涉案商标并收取推广费用，属于借助味之翼湘公司商标影响力获利的行为，构成直接侵权。

对二被告之行为是否侵害商标权或构成不正当竞争以及应当承担的法律责任，本院分析如下：结合百度公司提交的后台信息截图、第5363号公证书中涉案链接描述中涉案链接地址的认证信息及该地址链接的涉案网站中的版权信息记载，可以认定涉案网站系香峰雨公司运营，涉案关键词的设置以及涉案链接名称、描述及涉案网站中所使用的“蛙来哒”文字应系其自行设定。

百度公司辩称第5363号公证书中的公证内容未经清洁程序，无法证明系互联网环境下的内容，但在其认可该公证书真实性且未提交相反证据的情况下，其该项辩称缺乏事实依据，本院不予采纳。

一、香峰雨公司设置涉案关键词进行百度商业推广的行为是否构成商标侵权根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。

本案中，因香峰雨公司在后台设置涉案关键词，与其在涉案链接名称和链接描述中使用涉案关键词的行为是香峰雨公司进行百度关键词商业推广这一行为中存在紧密关联的组成环节，其目的、结果具有整体性和统一性，故本院对其进行整体评价和考量。

香峰雨公司添加“蛙来哒”作为其推广关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用涉案关键词的行为，目的是链接到香峰雨公司运营的网站中并指向其提供的加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用，百度公司关于被诉行为非商标行使用的辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

由于第14368401号商标核定使用的服务类别为第43类（包含餐馆等），涉案加盟项目则为加盟服务，不属于同一种服务。

因此，香峰雨公司侵害商标权的前提是其在类似服务中使用与涉案商标相同或近似的商业标识。

对此，本院分析如下：第一，根据商标法司法解释第八条、第十一条和第十二条之规定，类似服务包括与商标所标识的服务有关的消费者和与该服务的营销有密切关系的其他经营者一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务之情形。

本案中，涉案商标核定使用范围为第43类，系以经营餐馆的方式向消费者提供餐饮的服务；

味之翼湘公司提交的涉案商标所获奖项和商业特许经营合同说明其既使用涉案商标指向其经营的餐饮店，也提供餐饮店加盟服务，因此，当消费者有意通过官网进一步了解味之翼湘公司提供的服务或有加盟意图等情形时，以第14368401号商标文字部分为搜索关键词进行搜索的可能性极大。

因此，涉案加盟项目服务之对象应属与第14368401号商标所标识的第43类服务的营销有密切关系的其他经营者，味之翼湘公司使用的涉案关键词含“蛙来哒”字样，容易使这些经营者认为涉案加盟项目服务与第14368401号商标所标识的蛙来哒餐饮店存在特定联系，构成类似服务。

第二，香峰雨公司在涉案链接名称和链接描述中多处使用“蛙来哒”文字标识其所提供的服务，该文字与第14368401号商标中的文字部分相同，构成近似。

据此，结合链接中“蛙来哒全国总部”等描述，涉案链接名称和描述内容容易引起相关公众认为涉案加盟项目与味之翼湘公司存在关联关系，构成混淆，香峰雨公司设置涉案关键词且在涉案链接名称和描述中进行商业推广的行为系侵害第14368401号商标专用权之行为。

二、香峰雨公司在涉案网站中使用“蛙来哒”文字行为是否构成商标侵权根据第5363号公证书，涉案加盟项目页面中突出使用“蛙来哒”文字用以标识香峰雨公司提供的加盟服务，该文字与第14368401号商标中的文字部分相同，构成近似。

结合上文关于涉案加盟项目与第14368401号商标核定使用服务构成类似服务之论述，加之味之翼湘公司在包括香峰雨公司所在的广东省等16个省市亦存在加盟项目，该项行为属于在类似服务上使用与第14368401号商标近似商业标识的行为，容易引起相关公众混淆，侵害了味之翼湘公司的商标专用权。

三、百度公司是否构成商标侵权根据百度公司提交的后台截图打印件显示，涉案关键词系香峰雨公司自行添加设置，故百度公司在本案中应系网络服务提供者，不构成直接侵权，本院对味之翼湘公司该项诉讼请求不予支持。

至于百度公司对香峰雨公司设置涉案关键词并在涉案链接名称和描述中进行商业推广的行为是否存在过错，虽涉案关键词商业推广为收费服务，但收费服务并不当然意味着百度公司即应对用户行为承担责任。

本案中，百度公司对香峰雨公司设定并使用涉案关键词的行为除提供技术服务之外，并无更高程度的参与，故其仅应在合理范围内承担注意义务。

结合百度公司提交的公证书所记载的其已尽事前注意义务之事实，本院认为百度公司已就涉案关键词尽到了合理注意义务，不存在过错，故不应承担其他侵权责任。

而味之翼湘公司另主张百度公司应对涉案网站中使用“蛙来哒”文字之行为承担侵权责任，因该项行为已超出百度公司控制范围，在味之翼湘公司未提交证据证明百度公司与香峰雨公司存在共同运营涉案网站的情形下，百度公司不应对该网站上发生的侵权行为承担责任。

因此，本院对味之翼湘公司的该项主张不予支持。

综上，香峰雨公司设置涉案关键词并在涉案链接名称和描述中使用“蛙来哒”文字进行商业推广，以及在涉案网站中使用“蛙来哒”文字的行为，侵害了第14368401号商标权。

鉴于味之翼湘公司主张的被诉侵害商标权行为和不正当竞争行为相同，在本院已经认定该行为侵害涉案商标权，不再适用反不正当竞争法对该行为进行评述，对味之翼湘公司主张该行为亦构成不正当竞争的诉讼请求本院不再支持。

四、香峰雨公司应当承担的法律责任关于香峰雨公司应承担的责任，香峰雨公司侵害涉案商标专用权之行为会使相关公众产生混淆或误认，并有可能对味之翼湘公司的商誉产生影响，故对味之翼湘公司要求香峰雨公司消除影响的诉讼请求，本院予以支持。

对于刊登消除影响声明的位置及期间，本院将综合考虑香峰雨公司侵害商标权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。

至于经济损失的具体数额，因味之翼湘公司未提交证据证明其所受损失和香峰雨公司非法获利的数额，本院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1.结合味之翼湘公司提交的奖牌、特许经营合同，第14368401号商标在餐饮业中具有一定市场知名度，但未达到较高知名度之程度；

2.根据味之翼湘公司提交的《商标授权书》《商标代理合同》等证据，味之翼湘公司支付了较高对价获得第14368401号商标，并对其享有独占许可使用权；

3.香峰雨公司在涉案链接名称、描述及网页中多处使用“蛙来哒”，明显属故意攀附涉案商标商誉之行为；

4.香峰雨公司自2017年12月2日至2018年5月24日持续将“蛙来哒”设置为关键词，侵权时间较长；

5.结合第1922号公证书中记载的公证时间，涉案链接系由百度公司停止展示。

据此，本院依法酌情判定经济损失赔偿额为15万元，味之翼湘公司主张的赔偿数额过高，本院不再全额予以支持。

关于合理开支，虽百度公司辩称律师费未实际产生，但鉴于确有律师进行证据保全及出庭参加诉讼，故味之翼湘公司主张的所付开支中的合理部分，应一并由香峰雨公司负担。

香峰雨公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃庭审抗辩权，不影响本院在查明事实的基础上依法裁判。

综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十二条及第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内，被告广州香峰雨餐饮管理服务有限公司在网址为的网站首页上连续四十八小时发表声明为原告长沙味之翼湘餐饮有限公司消除影响（消除影响的内容须经本院审核，逾期不执行，本院将依法公开本判决书的主要内容，相关费用由被告广州香峰雨餐饮管理服务有限公司负担）；

二、本判决生效之日起十日内，被告广州香峰雨餐饮管理服务有限公司赔偿原告长沙味之翼湘餐饮有限公司经济损失15万元及合理开支1.2万元；

三、驳回原告长沙味之翼湘餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8920元（原告已交纳），由原告长沙味之翼湘餐饮有限公司负担920元（已交纳），由被告广州香峰雨餐饮管理服务有限公司负担8000元，于本判决生效之日起七日内交纳。

公告费260元（原告已交纳），由被告广州香峰雨餐饮管理服务有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。

如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。