福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0302刑初486号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。

被告人郑建忠，男，1990年2月4日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，住福建省仙游县，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年9月27日被刑事拘留，同年10月2日转取保候审，2020年7月23日被逮捕。

现羁押在莆田市第一看守所。

辩护人杨福珍、蔡麟峰，福建云格律师事务所律师。

莆田市城厢区人民检察院以莆城检二部刑诉［2020］126号起诉书指控被告人郑建忠犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年7月27日向本院提起公诉。

本院于同年8月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

莆田市城厢区人民检察院指派检察员蔡振武、检察官助理蔡纪翔出庭支持公诉，被告人郑建忠及其辩护人杨福珍、蔡麟峰、证人黄某1、黄某2、郑某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

莆田市城厢区人民检察院指控：自2019年4月份开始，被告人郑建忠在莆田市城厢区对面租赁一间民房用于存放假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋的仓库，并雇佣黄某1、郑某、黄某2帮助销售假冒运动鞋。

截至2019年9月26日，被告人郑建忠已销售假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋的金额为人民币1894400元。

2019年9月26日，公安民警在莆田市城厢区民房抓获被告人郑建忠，并查获8220双尚未销售的假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋，共计货值人民币1315200元。

指控以证人证言、辨认笔录、有关书证、物证、鉴定意见、视听资料及被告人的供述和辩解等为证，认为被告人郑建忠的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条的规定,应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人郑建忠辩称其已销售的假鞋数额并非起诉书指控的数额，其已销售的假鞋系通过微信收款是45000元，现金收款150000元，共计195000元，对公安机关查获的假鞋数量及数额没有异议，请求对其从轻处罚。

辩护人认为，本案证人黄某1、黄某2、郑某在侦查阶段的两次证言存在不一致的情形，且证言存在推测、违背人类的正常记忆能力，不应作为证据使用；

公诉机关没有考虑“放假”等情况，直接依据从2019年4月1日起到案发时点计算出148天，按照每天80双，每双160元的价格计算得出1894400元难以与客观事实接近，已销售假鞋的数额应以微信流水及被告人郑建忠的供述认定已销售的鞋子数额为45000元，郑建忠供述的现金150000元没有其他证据相互印证，亦不宜认定；

被告人郑建忠未销售的部分系犯罪未遂，可以减轻处罚；

系被公安机关口头传唤到案，构成自首；

能如实供述自己的罪行，自愿认罪；

系初犯、偶犯，建议对被告人郑建忠判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处相应罚金的处罚。

经审理查明，自2019年4月份开始，被告人郑建忠以人民币140元至150元不等的价格向他人购进假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋，并在莆田市城厢区对面租赁一间民房用于存放上述运动鞋。

后被告人郑建忠通过微信以每双150元至170元不等的价格销售上述鞋子,并雇佣黄某1、郑某、黄某2负责配货、搬货及送货。

2019年9月26日，公安民警在莆田市城厢区民房抓获被告人郑建忠，向其扣押苹果8Ｐｌｕｓ手机一部，并查扣8220双尚未销售的假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋。

案发后经鉴定，上述在扣标有“耐克”品牌乔丹系列运动鞋均系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品。

经查，截至案发时，被告人郑建忠通过微信收取货款人民币45000元，通过现金收取货款人民币150000元，共计人民币195000元；

依上述实际销售平均价格计算，在扣8220双假冒耐克注册商标运动鞋货值人民币1315200元。

被告人郑建忠从中非法获利人民币18270余元。

认定上述事实，有公诉机关向法庭提供的以下证据证明： 1、证人黄某1的证言及辨认笔录，证明2019年4月份左右，其受郑建忠雇佣在莆田市城厢区民房内销售假冒耐克品牌乔丹系列的运动鞋，负责搬运、装卸、整理、配货装车，由货车司机黄某2、搬运工郑某送货，客户会到指定地点取货，其听郑建忠说卖鞋的款项大多数是现金收款，有些是通过微信转账，仓库2019年4月份只卖了几双鞋，5月份开始卖的鞋子有几十双，平时配货的记录单当天就销毁了，其不清楚郑建忠总共卖了多少双鞋子，其月工资为5000元的事实。

2、证人黄某2的证言及辨认笔录，证明2019年8月底，其受郑建忠雇佣在莆田市城厢区民房内销售假冒耐克品牌乔丹系列的运动鞋，负责开车配送鞋子给郑建忠联系好的客户，客户会到指定地点取货，客户有通过现金交易，也有通过微信转账货款，其不清楚仓库假冒乔丹运动鞋的单价，也不清楚郑建忠卖了多少鞋子，郑建忠和其约定月工资为5000元，但还没拿到工资的事实。

3、证人郑某的证言及辨认笔录，证明2019年8月中旬，其受郑建忠雇佣在莆田市城厢区民房内销售假冒耐克品牌乔丹系列的运动鞋，负责搬货、配货和整理鞋子，还有和司机黄某2一起出去配送，客户会到指定地点取货，其听郑建忠说卖鞋的款项有些是通过现金收款，有些是通过微信转账，其不清楚仓库假冒乔丹运动鞋的单价，也不清楚郑建忠卖了多少鞋子，郑建忠和其约定月工资为5000元，但还没拿到工资的事实。

4、证人林某的证言及辨认笔录，证明2019年9月23日，其通过微信（昵称“是否还有一些无奈”）联系郑建忠并以160元的价格向郑购买了一双黑色的假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋的事实。

5、证人廖某的证言、辨认笔录、接受证明材料清单及房屋租赁合同，证明2019年3月1日，郑建忠向其承租位于莆田市城厢区对面的民房，月租金为3000元，郑建忠租房子时说是要用于存放汽车配件，其不清楚郑建忠将该房子用于存放及销售假冒“耐克”注册商标运动鞋的事实。

6、辨认现场笔录及指认照片，证明郑建忠、黄某1、黄某2、郑某对存放及销售假鞋的现场进行辨认的事实。

7、微信转账记录提取笔录、微信账号信息、微信聊天记录，证明郑建忠与客户微信昵称“人生”通过微信进行交易，双方提到鞋子的品类、价格及数量，每双鞋子价格在150元至170元不等；

郑建忠通过微信向客户微信昵称“是否还有一些无奈”收款160元的事实。

8、微信交易记录及光盘，证明郑建忠指认其销售假鞋的微信收入情况，其中2019年8月23日、8月25日、8月28日、9月23日分别入账的800元、1440元、1600元、160元均系其销售假鞋的收入，且自2019年4月至案发时，被告人郑建忠微信账户入账共有60000余元的事实。

9、搜查证、搜查笔录、现场搜查照片、扣押清单及指认扣押照片，公安机关对莆田市城厢区对面的民房进行搜查，现场查获并扣押假冒耐克品牌乔丹系列运动鞋8220双，同时向郑建忠扣押苹果8Ｐｌｕｓ手机一部的事实。

10、鉴定证明、价格证明、价格认定结论书及鉴定意见通知书，证明在扣8220双标有“耐克”乔丹品牌运动鞋系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品，上述运动鞋案发时的市场价格为3945600元的事实。

11、公安机关出具的工作说明，证明郑建忠手机内的相关资料被抓获前已被删除，故无法提取到郑建忠与黄某1、黄某2、郑某及客户的微信聊天记录，且经查询，郑建忠名下的相关银行账户未发现有可疑交易记录，无法调取相关通话记录等事实。

12、户籍证明，证明被告人郑建忠身份信息的事实。

13、到案经过及破案报告书，证明2019年9月26日，公安民警在莆田市城厢区民房抓获被告人郑建忠的事实。

14、强制措施，证明被告人郑建忠被采取强制措施的时间和种类的事实。

15、被告人郑建忠的供述和辩解，证明2019年3月，其租赁莆田市城厢区对面一民房作为仓库，用于存放假冒耐克品牌乔丹系列的运动鞋。

同年4月，其开始销售上述鞋子，并先后雇佣了黄某1、郑某、黄某2负责配货、搬货及送货，月工资均为5000元。

其销售的假鞋每双进货价格为140元至150元，销售价格为150元至170元，客户大部分是通过现金支付货款，现金收款有150000元，小部分通过微信转账货款，其微信账户收入中一笔20000元系其父亲转账给其，并非销售假鞋的收入，其他微信收入除了部分用于收红包外其他基本上都是销售假鞋的收入，有45000元左右。

公安机关在该仓库扣押的8220双假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋均是其持有的事实。

上述证据经庭审质证，证据客观真实合法，能相互印证，均予以采信。

对于公诉机关指控被告人郑建忠已销售假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋的金额为人民币1894400元及辩护人关于本案已销售假鞋的金额应认定为45000元的问题。

经查，被告人郑建忠在侦查阶段虽有供述到仓库每天销售假鞋的数量为80双至100双，但被告人郑建忠多次的供述前后不一致，且证人黄某1、黄某2、郑某在侦查阶段二次的证言及出庭证言也存在反复的情况，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，公诉机关直接认定本案已销售冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋的金额为人民币1894400元没有达到“证据确实、充分”的标准，但被告人郑建忠多次供述到其已销售的假鞋通过微信收款45000元，通过现金收款150000元，结合证人黄某1、黄某2、郑某关于被告人郑建忠收取货款方式的证言及微信交易记录，按照有利于被告人的原则，认定本案被告人郑建忠已销售假冒“耐克”品牌乔丹系列运动鞋的金额为人民币195000元。

故公诉机关的此节指控及辩护人的此节辩护意见均与庭审查明的事实不符，不予采纳。

另查明，经审前社会调查，仙游县司法局认为被告人郑建忠符合社区矫正条件。

审理期间，被告人郑建忠向本院退出违法所得人民币18270元并预交罚金人民币780000元。

本院认为，被告人郑建忠明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中已销售金额人民币195000元，数额较大；

未销售货值人民币1315200元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人郑建忠在实施犯罪时,《刑法修正案(十一)》尚未施行,根据从旧兼从轻的原则,应当适用《刑法修正案(十一)》实施之前刑法关于该罪名的相关规定进行处罚。

被告人郑建忠归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪；

大部分商品尚未销售，系犯罪未遂，且具备缓刑监管条件，依法可以从轻处罚并适用缓刑。

被告人郑建忠系被抓获归案，故辩护人关于被告人郑建忠具有自首情节的辩护意见于法无据，不予采纳。

但关于被告人郑建忠部分未遂、如实供述自己的罪行、自愿认罪，建议对其适用缓刑的辩护意见，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第十二条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下： 一、被告人郑建忠犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十八万元（已交纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 二、被告人郑建忠退出的违法所得人民币一万八千二百七十元，予以没收，上缴国库。

三、莆田市公安局城厢分局扣押的苹果8Plus手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库；

扣押的假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的运动鞋八千二百二十双，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审　判　长　　陈燕茹 人民陪审员　　俞春新 人民陪审员　　陈文松 二〇二一年四月十五日 书　记　员　　俞莉莉 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；

如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚： （一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。