贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔03刑初73号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人聂选彬，男，1986年2月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省仁怀市，住仁怀市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年2月21日被刑事拘留；

经遵义市红花岗区人民检察院批准，于2019年3月30日被执行逮捕。

现羁押于遵义市第二看守所。

辩护人刘文胜，贵州名城律师事务所律师。

辩护人贺逍遥，贵州名城律师事务所实习律师。

被告人张付剑，男，1997年3月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省仁怀市，现住仁怀市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年11月13日被刑事拘留；

2018年12月21日，经遵义市红花岗区人民检察院决定被执行逮捕；

2018年12月26日，经遵义市公安局红花岗分局决定取保候审；

2019年5月31日，经遵义市红花岗区人民检察院决定取保候审；

2019年6月25日，经本院决定继续取保候审。

指定辩护人赵福鹏，贵州新长征律师事务所律师。

被告人张孝斌，男，1984年3月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省泸州市古蔺县，现住仁怀市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年11月13日被刑事拘留；

2018年12月21日，经遵义市红花岗区人民检察院决定被执行逮捕；

2018年12月26日，经遵义市公安局红花岗分局决定取保候审；

2019年5月31日，经遵义市红花岗区人民检察院决定取保候审；

2019年6月25日，经本院决定继续取保候审。

辩护人徐旭，贵州雅实律师事务所律师。

辩护人石建成，贵州雅实律师事务所律师。

贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉[2019]243号起诉书指控被告人聂选彬、张付剑、张孝斌犯假冒注册商标罪一案，于2019年6月20日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。

贵州省遵义市人民检察院指派检察员刘练出庭支持公诉，被告人聂选彬及其辩护人刘文胜、被告人张付剑及指定辩护人赵福鹏、被告人张孝斌及其辩护人徐旭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2018年11月13日，被告人聂选彬雇佣被告人张付剑、张孝斌在贵州省贵阳市白云区云环中路高山村下坝组11号一民房内生产包装假冒“飞天牌”贵州茅台酒时被公安机关当场查获，抓获了张付剑、张孝斌，并在现场查获贵州茅台酒成品229瓶及贵州茅台酒防伪芯片、合格证、打包机、压盖机等包装材料和工具。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”注册商标的注册人，该公司将此商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。

经贵州茅台酒股份有限公司认定，本案查获的贵州茅台酒不是由该公司生产（包装），查获的贵州茅台酒类包装材料不是该公司生产和委托生产。

贵州茅台酒2018年11月13日的市场售价为1499元/瓶，聂选彬等人非法经营数额达343271元。

公诉机关认为：被告人聂选彬、张付剑、张孝斌未经注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，应当依法追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定，三被告人系共同犯罪，聂选彬在犯罪中起主要作用，系主犯，张付剑、张孝斌在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。

聂选彬自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首。

建议对被告人聂选彬在有期徒刑二年零六个月至三年幅度内量刑，并处罚金；

对被告人张付剑、张孝斌分别在有期徒刑一年零六个月至二年幅度内量刑。

遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，向本院提起公诉，并随案移送了全部案卷，提请依法审判。

被告人聂选彬对起诉指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，请求法院从轻处罚。

其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，对起诉书指控的非法经营数额和关于聂选彬的量刑发表如下意见：一、聂选彬在公安机关的讯问中谈到曾以每瓶300元的价格对外销售过假冒贵州茅台酒，庭审中，聂选彬也供称其独自包装了20多件假冒贵州茅台酒，以300元每瓶的价格进行销售，每件1800元，销售获利约3、4万元，因此应以聂选彬实际销售价格认定本案非法经营数额；

二、本案被查获的229瓶假冒贵州茅台酒尚未售出，聂选彬的犯罪意图并未实现，其行为符合犯罪未遂的构成要件；

三、聂选彬系初犯、偶犯，自动投案后如实供述犯罪事实，悔罪态度明显，当庭认罪认罚。

综上，建议在三年以下对其处以刑罚。

被告人张付剑对起诉指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，请求法院从轻处罚。

其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，认为：张付剑在本案中仅进行简单的外包装，起次要作用，系从犯，系初犯、偶犯，涉案假酒尚未出售，社会危害性小，到案后如实供述主要犯罪事实，没有侵犯知识产权犯罪的前科记录，建议对其从轻处罚。

被告人张孝斌对起诉指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，请求法院从轻处罚。

其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但对起诉书指控的非法经营数额提出异议称：贵州茅台酒股份有限公司没有鉴定资格，其出具的茅台酒价格证明与聂选彬供述的销售价格不一致，应当按有利于被告原则认定非法经营数额；

张孝斌在参与包装酒的过程中才知道是包装假冒贵州茅台酒，且系从犯，涉案假酒尚未出售，未造成社会危害，建议对其教育为主、惩罚为辅，从轻或减轻处罚。

经审理查明：2018年11月13日，被告人聂选彬雇请被告人张付剑、张孝斌在贵州省贵阳市白云区云环中路高山村下坝组11号一民房内生产制作假冒“飞天牌”贵州茅台酒时，公安机关当场将被告人张付剑、张孝斌抓获，并现场查获贵州茅台酒成品229瓶及贵州茅台酒防伪芯片、合格证、打包机、压盖机等包装材料和工具。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”注册商标的注册人，该公司将此商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。

经贵州茅台酒股份有限公司认定，本案查获的贵州茅台酒不是由该公司生产（包装），查获的贵州茅台酒类包装材料不是该公司生产和委托生产。

贵州茅台酒2018年11月13日的市场售价为1499元/瓶，聂选彬等人非法经营数额达343271元。

2019年2月21日，被告人聂选彬主动向公安机关投案自首。

上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证明：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书。

证实：案件线索来源和被告人聂选彬、张付剑、张孝斌被刑事强制措施的情况。

2、户籍材料。

证实：犯罪时，被告人聂选彬、张付剑、张孝斌均已达刑事责任年龄。

3、抓获经过。

证实：公安机关于2018年11月13日在贵阳市白云区云环中路高山村下坝组11号房屋内将被告人张付剑、张孝斌抓获，被告人聂选彬于2019年2月21日向公安机关投案自首。

4、营业执照、商标注册证、商标核准续展注册证明、注册商标变更证明及商标使用证明。

证实：“贵州茅台”、“贵州茅台酒整版图案”、“飞天牌”、“五星标”、“MOUTAI”、“茅台”、“飞天图”、“茅台企徽”均为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的注册商标，截至案发时，上述注册商标均在有效期内。

5、鉴定聘请书、授权委托书、产品辨认（鉴定）表、鉴定意见通知书。

证实：经贵州茅台酒股份有限公司认定，查获的229瓶贵州茅台酒及贵州茅台酒包装材料与其公司产品特征不符，均不是其公司生产，属假冒注册商标的产品。

公安机关已将上述鉴定意见分别送达被告人聂选彬、张付剑、张孝斌。

6、价格证明。

证实：2018年11月29日贵州茅台酒股份有限公司出具价格证明中，载明2018年11月终端建议零售价贵州茅台酒为1499元每瓶。

7、被告人聂选彬的供述与辩解、辨认笔录及照片。

供称：2018年10月左右，我在贵阳市白云区高山村租用了两间民房用于生产假茅台酒，之后我就在网上联系购买包装酒的机器设备、包装茅台酒的包装材料（瓶子、瓶盖、商标、丝带等），并在仁怀市茅台镇“吴公岩”酒厂购买了用于做假茅台的基酒。

之后我就开始包装一些杂牌酒，干了一个月左右，感觉利润比较低，想到生产假茅台酒利润比较高，我就聘请了我朋友张孝斌来给我包装生产假茅台酒，一直到2018年11月13日被公安机关查获。

我们包装假茅台酒先把买来的基酒装进酒瓶里，用压盖机压盖后，将丝带系到瓶身上，并把茅台酒防伪芯片粘贴到丝带的位置，然后贴茅台酒防伪标志及正背标在酒瓶瓶身上，最后装入茅台酒盒里面，这样就得到一瓶完整的假茅台酒了。

我购买的生产假茅台酒的包装工具有一台压盖机、一台打包机、一台灌装机，购买的包装材料有贵州茅台酒的防伪芯片、防伪冒、产品合格证、防伪识别器、瓶盖、防伪说明书、正背标、丝带、酒杯、彩盒、外箱、打包带和手提袋等，现在已联系不上购买假茅台酒包装材料的商家了。

在生产假茅台的过程中，我主要负责购买包材、制造、销售，张付剑、张孝斌负责包装假茅台酒。

在聘请张付剑、张孝斌之前我自己也包装制作一些假茅台酒进行销售，以300元每瓶的价格外销到省外，通过顺丰快递发的货，因为没有记录，所以记不清销售了多少。

对公安机关在我制造假茅台窝点搜出的成品贵州茅台酒229瓶，我没有异议。

我生产的假茅台都是飞天茅台酒。

我的小名叫聂某，张付剑、张孝斌都称呼我聂某。

经混杂辨认，聂选彬分别辨认出与其生产假冒贵州茅台酒的人系张付剑、张孝斌。

8、被告人张付剑的供述与辩解、辨认笔录及照片。

供称：2018年9月底，我到贵阳找表哥聂某（聂选彬），他叫我去贵阳帮他做假茅台酒，到贵阳后他把我带到包装生产假茅台的工厂（贵阳市白云区云环中路高山村下坝组11号一居民房内，简称工厂），当时还有一个叫张孝斌的男子也在工厂里面，他和我都是来跟聂某学做假茅台酒的，他比我来的早。

2018年10月2日，聂某通过微信转了3000元给我，叫我转给张孝斌，说这是给他的工资。

之后我回到仁怀，我先后到贵阳有三次，一共算下来在贵阳住了20几天，都是聂某叫我上来的，居住在聂某位于贵阳市白云区朝晖花园的租住房，如果要生产假茅台酒，聂某就把我和张孝斌都叫上，然后我们一起去工厂里面生产。

我一共得了约7000多元，其中有2000元是向聂某借的，有时候聂某给我现金，有时候用微信转给我，每一件（6瓶装，500ML)拿50元给我，算下来大约做了100多件。

我和张孝斌共同生产制作大约200至300件，但是具体卖到哪里去了我不知道。

2018年11月13日，我们三人早上8点半左右到工厂内开始制作假茅台酒，大约13点左右聂某有事情就出去了，14时左右被公安机关查获，我和张孝斌正在工厂包假茅台酒，已经做好的假茅台酒有38件（6瓶装，500ML)，另外还有用于包酒的包材，现场扣押的是229瓶，其中有一瓶是单的，其他都装好了。

经混杂辨认，张付剑辨认出聂选彬即聂某。

9、被告人张孝斌的供述与辩解、辨认笔录及照片。

供称：我和聂某在朋友聚会上认识，我辞职后，他问我愿不愿意到贵阳帮他包酒，他说包酒50元每件，我当时就觉得应该是包装违法的酒。

2018年11月13号，我与张付剑在贵阳市白云区一民房内包装假茅台酒，没有什么具体分工，大家一起合作完成，工资我和张付剑平分，生产一件假茅台酒，我们每人25元。

我们只管加工，13号去聂某的假酒加工房，总共加工了37件假茅台酒，都是由我和张付剑一起完成的。

抓获我们的现场，公安机关扣押了压盖机、灌酒机、打包机、吹风机等设备，这些都是聂某买的。

公安机关现场扣押了229瓶茅台酒，其中有7瓶我没有参与包装。

我和张付剑就负责包装假茅台酒，销售都是聂选彬负责，具体情况我们不清楚。

经混杂辨认，张孝斌辨认出聂选彬即聂某。

10、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。

证实：（1）2018年11月13日，公安机关持搜查证对张付剑、张孝斌、聂选彬制造假茅台的地点贵阳市白云区云环中路高山村下坝组11号房屋进行搜查，查获贵州茅台酒229瓶、贵州茅台酒防伪芯片570个、贵州茅台酒防伪帽421个、贵州茅台酒外箱防伪芯片209张、贵州茅台酒产品合格证264张及贵州茅台酒防伪识别器、打包机、茅台酒酒盖、压盖机、茅台酒丝带等物品。

公安机关依法对搜查出来的上述物品予以扣押。

（2）公安机关组织张付剑、张孝斌对位于贵阳市白云区云环中路高山村下坝组11号制作假冒贵州茅台酒的房屋进行指认。

（3）公安机关将对贵阳市白云区云环中路高山村下坝组11号房屋进行搜查出示的搜查证，制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、搜查现场照片等向聂选彬出示，聂选彬对公安机关的搜查、扣押行为表示认可，不持异议，承认搜查地点系其生产假冒贵州茅台酒的厂房，扣押物品系其制作的假冒贵州茅台酒及包装材料。

被告人聂选彬、张付剑、张孝斌及其辩护人均未提交证据。

经庭审举证、质证，被告人聂选彬、张付剑、张孝斌对公诉机关出示上述证据均不持异议。

聂选彬、张孝斌的辩护人对贵州茅台酒股份有限公司出具价格证明持有异议，认为该证据与本案无关联性，且贵州茅台酒的市场流通价包括出厂价、官方零售价和实际售价三种，其作出的官方零售价证明不具有合法性和客观性。

本院认为，公诉机关出示的证据均系公安机关依法收集，且证据之间能够相互印证，证明案件事实，具有真实性、关联性、合法性，对其证明效力及所证明的内容予以确认。

结合本案事实与证据，针对控辩双方的意见，本院评判如下：关于被告人聂选彬、张孝斌的辩护人所持“根据聂选彬供述，曾以300元每瓶的价格销售制作的假冒贵州茅台酒，涉案犯罪金额应以其实际销售的价格进行计算，而不能以贵州茅台酒股份有限公司出具的零售价格进行计算”的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款关于“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”之规定，被告人聂选彬在公安机关的第二次讯问和庭审中辩称其曾以300元每瓶的价格销售过假冒贵州茅台酒，但并未提供证据予以证明，故无法计算实际交易价格，本案中应按涉案产品的市场中间价格进行计算。

因此，对该项辩护意见，本院不予采纳。

关于聂选彬的辩护人提出聂选彬存在犯罪未遂的辩护意见。

本案公诉机关指控的是假冒注册商标罪，只要被告人实施了该行为即构成犯罪，其有无对外销售不影响本罪的构成，故对此辩护意见，本院亦不予采信。

关于被告人张孝斌的辩护人所持“张孝斌事前不知道参与包假酒，是在包装过程中才知道是假酒”的辩护意见，经查，张孝斌在公安机关供述中称在聂选彬与其联系包酒并提出报酬时，其已经明知是参与包装非法产品，张孝斌的供述能够与被告人聂选彬的供述相互印证，足以认定张孝斌在事前已清楚参与聂选彬制售假酒的事实，故对该辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人聂选彬、张付剑、张孝斌未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额343271元，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘投，并处或单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

”之规定，应当对被告人聂选彬、张付剑、张孝斌在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。

本案中，被告人聂选彬提供租赁场地、包装材料、基酒及包装工具，雇请被告人张付剑、张孝斌制作假冒贵州茅台酒进行销售，在共同犯罪过程中被告人聂选彬起主要作用，系主犯，被告人张付剑、张孝斌接受被告人聂选彬的雇请包装假冒贵州茅台酒，起辅助作用，系从犯。

根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

”和第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

”之规定，应当对被告人聂选彬按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪予以处罚，对被告人张付剑、张孝斌从轻、减轻处罚或者免除处罚。

被告人聂选彬犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；

被告人张付剑、张孝斌归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

”规定，对被告人聂选彬、张付剑、张孝斌可予从轻或减轻处罚。

被告人张付剑、张孝斌户籍所在地的司法行政机关对其是否具备社区矫正条件进行调查评估后，分别同意接纳二被告人进行社区矫正。

根据《中华人民共和国刑法》第七十二条关于“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

”之规定，综合被告人聂选彬、张付剑、张孝斌的犯罪事实、情节、数额、社会危害程度及认罪态度等量刑因素，本院决定对三被告人减轻处罚，并处罚金，同时对张付剑、张孝斌适用非监禁刑。

三被告人及其辩护人请求从宽处罚的辩解和辩护意见，本院予以采纳。

为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人聂选彬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十八万元(罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起执行至2021年8月20日止。

）二、被告人张付剑犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元(罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

）三、被告人张孝斌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元(罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

）四、扣押在案的赃物、作案工具，全部予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。