江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终4562号上诉人（原审原告、反诉被告）:苏州市百花漾酿造有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区桃源镇铜罗仙南村。

法定代表人：徐学武，董事长。

委托诉讼代理人：王坤，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州吴宫酿酒股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇寺西村。

法定代表人：范赢豪，董事长。

委托诉讼代理人：刘凡，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。

原审第三人：上海酿泉酒业有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特西一路115号2号全幢楼一层106室。

法定代表人：范赢豪，执行董事。

委托诉讼代理人：蒋俊荣，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。

上诉人苏州市百花漾酿造有限公司（以下简称百花漾公司）因与被上诉人苏州吴宫酿酒股份有限公司（以下简称吴宫酿酒公司）及原审第三人上海酿泉酒业有限公司（以下简称上海酿泉公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初12802号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百花漾公司上诉请求：撤销一审第一项判决，并改判驳回吴宫酿酒公司对百花漾公司的反诉请求。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

1.一审判决认为“吴宫酿酒公司作为‘百花漾’及‘吴宫’注册商标权人取得商标专用权后，并未许可百花漾公司使用，……百花漾公司的上述行为构成商标侵权”属认定事实错误。

首先，百花漾公司生产、销售行为有吴宫酿酒公司的授权和许可，权利来源于《专题会议纪要》；

其次，《资产转让协议》中“商标转让完成”是指商标转移到百花漾公司享有25%股权的新公司即吴宫酿酒公司，“两年”是指双方签订商标许可使用协议后起算的两年，商标许可使用协议尚未签署，故“两年”期限未届满，百花漾公司有权继续使用涉案商标；

再次，《专题会议纪要》中约定的两年起算期间亦为商标许可协议中约定的“两年内”，同时《专题会议纪要》将“吴宫”商标纳入商标许可适用范围内。

2.一审判决认为“根据上述协议与纪要，并不能得出上海酿泉公司与百花漾公司已达成商标许可使用协议，相关约定也不能约束吴宫酿酒公司，即使上海酿泉公司与吴宫酿酒公司之间存在关联关系。

至于协议中委托加工等事宜，与商标侵权认定无涉”属认定事实错误。

首先，商标许可使用必须签订书面的商标许可使用协议并经商标局备案，而在百花漾公司发出催促商标许可协议的函件后，吴宫酿酒公司仍拒绝签订；

其次，上海酿泉公司与吴宫酿酒公司之间存在关联关系，且《专题会议纪要》明确将吴宫酿酒公司作为受限制的一方约定在其中，吴宫酿酒公司理应受到会议纪要约定的限制和约束，而非不受任何约束；

再次，如上文所述，协议中关于委托加工及生产产能等事宜的约定，直接决定了百花漾公司是否有权生产销售，及其生产销售行为是否侵犯商标权，与商标侵权认定存在密切关联。

二、一审判决法律适用错误。

一审法院机械适用《中华人民共和国商标法》第五十七条作出判决，本案不应简单考虑是否有商标权人的许可或授权，商标权人的商标是和其关联公司以及《资产转让协议》、《专题会议纪要》有密切关系，且商标权人实际上也被明确写入《专题会议纪要》中，其总经理在落款处签订，理应受该纪要的约束和制约，现有证据足以表明百花漾公司的生产销售行为有吴宫酿酒公司及上海酿泉公司的许可和授权。

吴宫酿酒公司辩称，截至2018年4月，案涉“百花漾”及“吴宫”商标的两年使用期限已届满，上海酿泉公司于2018年6月通过受让依法取得了案涉商标的专用权，其从未许可百花漾公司使用过案涉商标。

吴宫酿酒公司并非涉案相关协议的相对方，不能据此约束吴宫酿酒公司，百花漾公司未经其许可使用案涉商标属于明显的侵权行为。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回百花漾公司的上诉请求。

上海酿泉公司辩称，其已全部履行完毕《资产转让协议》中的所有义务，且本案并非合同纠纷实质是商标侵权纠纷，一审查明事实清楚，故请求维持一审判决。

百花漾公司向一审法院起诉请求：1.确认其生产销售“吴宫老酒”产品行为不侵犯“百花漾”商标（注册号：第303676号）的注册商标专用权；

2.确认其生产销售“吴宫老酒”产品行为不侵犯“吴宫”商标（注册号：第1559708号）的注册商标专用权。

吴宫酿酒公司向一审法院反诉请求：1.确认百花漾公司在生产、销售“吴宫老酒”产品的过程中使用“百花漾”商标的行为侵犯其“百花漾”注册商标(注册号：第303676号)的商标专用权；

2.确认百花漾公司在生产、销售“吴宫老酒”产品的的过程中使用“吴宫”字样侵犯其“吴宫”注册商标(注册号：第1559708号)的商标专用权；

3.百花漾公司立即停止侵权行为，停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

4.销毁侵权商品及伪造的商标标识；

5.百花漾公司赔偿其经济损失20万元；

6.百花漾公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明事实：一、涉案商标专用权权属情况1987年11月20日，吴江县铜罗南田酒厂申请注册“百花漾牌”图文商标，取得第303676号商标注册证，核定使用商品为第33类（酒等）。

2004年7月22日，上述商标注册人变更为百花漾公司。

2016年4月6日，太湖酿酒公司通过转让方式取得该商标专用权。

2018年6月6日，吴宫酿酒公司通过转让方式取得该商标专用权。

该商标有效期经续展至2027年11月19日。

2001年4月21日，四川省巴口香酒有限公司申请注册“吴宫”文字商标，取得第1559708号商标注册证，核定使用商品为第33类（酒等）。

2005年10月28日，百花漾公司通过转让方式取得该商标专用权。

2016年4月6日，太湖酿酒公司通过转让方式取得该商标专用权。

2018年6月6日，吴宫酿酒公司通过转让方式取得该商标专用权。

该商标有效期经续展至2021年4月20日。

二、与涉案商标转让相关事实2015年10月11日，百花漾公司作为甲方与上海酿泉公司作为乙方签订《资产转让及企业租赁经营协议》，载明如下主要内容：甲方同意按照本协议约定的条款条件向乙方转让以下资产以及获得本协议第二条约定的租赁经营条件：基酒a香雪酒300吨、半干2063吨、干黄2063吨，包括基酒对应使用的45斤装酒坛；

附件1所列商标所有权；

本协议第二条约定之租赁经营条件。

上述资产及租赁经营一揽子作价人民币壹仟伍佰万元整(￥15，000，000元)；

乙方将分三期支付上述款项，第一期人民币300万元于本协议订立后支付，第二期人民币450万元于上述资产完成移交一半和商标转让登记完成后支付，第三期人民币750万元在上述资产(包括但不限于基酒及酒坛等)全部向乙方完成移交后支付。

甲方声明并保证其已获得公司股东会所有授权以签署本协议，且如甲方仍需继续生产经营，则由甲方另行与乙方协商，同时乙方在附件1所列商标所有权转让完成后，与甲方签署百花漾(注册证号3508871及303676)的商标许可协议，许可甲方依照许可协议两年内使用上述商标。

该合同附件1：商标列明：1)百花漾：注册类别：32；

注册证号：3508871；

2)百花漾：注册类别：33；

注册证号：303676；

3)吴宫酒坊：注册类别：33；

注册证号：9099089；

4)吴宫酒坊：注册类别：39；

注册证号：9099080；

5)恒力：注册类别：33；

注册证号：11257195；

6)吴宫：注册类别：33；

注册证号：1559708；

7)沧浪亭：注册类别：33；

注册证号：5412290。

三、涉诉侵害商标权行为情况百花漾公司生产、销售的“吴宫老酒”系列产品，瓶贴及外包装均有“吴宫”字样及“百花漾”图文商标（具体详见附件二）。

从产品外观上看，所使用“百花漾”图文标志与涉案“百花漾牌”图文商标一致，所使用“吴宫”字样与涉案“吴宫”注册商标文字相同，仅存在字体区别。

市场上销售的“吴宫老酒”系列产品价格一般在几元至二十几元不等。

四、与本案相关的其他事实2016年7月18日，百花漾公司以上海酿泉公司、太湖酿酒公司为被告向本院提起诉讼[案号：（2016）苏0509民初9169号]，请求：1.确认百花漾公司与上海酿泉公司于2015年10月11日签订的《资产转让及企业租赁经营协议》及《承诺函》于2016年7月18日解除；

……5.确认百花漾公司与太湖酿酒公司于2015年10月19日签订的《商标协议书》于2016年7月18日解除；

6.上海酿泉公司、太湖酿酒公司将注册号为3508871、303676、1559708等7件商标返还给百花漾公司，并支付相应的商标使用费。

2016年11月8日，桃源镇党委石荣书记会同张一斌副书记、王亦凡常务副镇长在桃源镇人民政府5楼东会议室，召集百花漾公司(以下简称甲方)、上海酿泉公司(以下简称乙方)两单位的相关人员，对甲乙双方就2015年10月11日签署的《资产转让及企业租赁经营协议》合作纠纷事宜进行了专题研究，将会议形成的意见纪要如下：一、与会的甲乙双方都表达了愿意继续就协议继续合作的意愿。

二、关于法律诉讼事宜。

会议同意，由甲方撤回之前就合作纠纷对乙方提起的司法诉讼。

甲方承诺解决之前因甲方原因致使乙方成为被告的其他司法诉讼。

如今后发生因甲方原因导致乙方及苏州吴宫酿酒股份有限公司成为连带被告的司法诉讼，均由甲方自行处理解决，与乙方及苏州吴宫酿酒股份有限公司无涉。

三、关于合作事宜。

1.关于付款事项。

会议同意，乙方在甲方解决司法诉讼后，即按合同约定履行付款条款。

2.关于酒品质量。

会议同意，甲乙双方不再就已提酒品的质量问题发生争议。

今后合作过程中，甲方应按照约定提供相应酒品。

3.关于租赁经营.会议同意，甲乙双方继续按合同条款履行。

4.关于生产产能。

会议同意，如果乙方销售需求超过甲方现有产能，则乙方在满足甲方产能的情况下可自行决定生产事宜。

如果乙方销售需求无法满足甲方现有产能的，则允许乙方在满足甲方销售需求的情况下自行销售剩余产品。

5.关于合作股份。

会议同意，按照乙方出具的《承诺函》之条款约定，把苏州吴宫酿酒股份有限公司中的25%的股份转让给刘凌燕，以股权分配协议的方式，在工商登记管理部门备案。

6.关于商标使用。

会议同意，在合同约定的两年内，如乙方无法消化甲方产能的，甲方可继续以现有商标进行销售；

合同约定的两年期满后，商标使用权归苏州吴宫酿酒股份有限公司所有，双方均不再使用合同约定的所有商标进行销售。

四、关于后续事宜。

1.会议同意，在合同约定的租赁经营期限内，如甲方自愿不再生产或无生产能力的情况下，苏州吴宫酿酒股份有限公司可自行决定生产地点、生产方式等一应事宜。

2.会议同意，从合作的第三年开始，除因不可抗力或国家政策影响导致的销量下滑外，乙方承诺对合同约定的商标的商品销售量不低于2013年至2015年三年时间的平均值，如无法达到上述销售量的，在双方协商不成的情况下，由镇政府按现有固定资产的评估价格对甲方的固定资产进行协调处置。

3.会议同意，关于生产代工费由甲乙双方自行协商决定。

2016年12月13日，百花漾公司申请撤回起诉，本院于2016年12月14日裁定准许撤诉。

五、诉前当事人就涉案商标使用的争议2018年4月9日，上海酿泉公司向百花漾公司致《联络函》一份，载明：鉴于双方于2015年10月11日签署《资产转让及企业租赁经营协议》，由我公司受让贵公司协议约定的资产并获得租赁经营权；

2016年11月8日，双方签署《专题会议纪要》，就双方的合作事项及协议的履行事宜达成一致意见。

根据协议及《专题会议纪要》，我公司郑重致函贵公司，并明确如下：1、协议约定的1500万元价款系针对协议第1.1条约定的资产转让及租赁经营的一揽子对价，即，受让相关的基酒、酒坛和协议附件所列的商标所有权，并获得15年租赁经营权。

2、我公司已经按照协议约定履行完全部义务，包括但不限于支付价款、受让商标等。

3、协议及《专题会议纪要》规定的两年期限已满，双方均不应再使用合同约定的商标进行销售，为避免诉累，双方均应诚信履行上述合同之义务，否则违约方应当赔偿对方的损失并承担协议总价金额30%的违约金。

2018年4月13日，百花漾公司《回函》载明：一、贵司来函对于《资产转让及企业租赁经营协议》以及《专题会议纪要》的约定理解有误。

我公司认为，贵司的合同义务包括但不限于：向我公司支付1500万元基酒价款；

将我公司的商标转让至苏州吴宫酿酒股份有限公司名下；

将苏州吴宫酿酒股份有限公司25%股权转让给刘凌燕；

在我公司生产能力范围内苏州吴宫酿酒股份有限公司只能在我公司加工生产“吴宫”系列黄酒产品。

二、贵司来函表明已经履行完全部义务与事实不符。

至今为止，我公司未能查到刘凌燕股权的相关工商登记记录及相关商标转让给苏州吴宫酿酒股份有限公司转让完成的记录。

贵司至今未与我司签订委托加工合同，而在第三方生产“吴宫酒坊”系列产品。

三、基于上述事实，我公司明确再次向贵司做出如下严重申明：1、请贵司立即履行约定义务，并提供苏州吴宫酿酒股份有限公司股权转让给刘凌燕和协议所附的商标转让至苏州吴宫酿酒股份有限公司的相关证明材料。

2、敬请贵司立即停止在第三方生产和销售“吴宫酒坊”系列产品，并与我司签署委托加工合同，确保“吴宫系列”产品在我公司加工生产。

3、我司有权在“吴宫系列”产品的商标权转让完成后两年内继续按原来方式使用上述商标，并将继续生产“吴宫”系列黄酒产品。

4、若贵司无视我司前述申明，故意违背双方合作初衷，一意孤行，则我司将保留解除协议并要求贵司返还所述商标的权利，同时要求贵司按协议总价金额支付30%违约金。

2018年6月19日、8月22日，吴宫酿酒公司致百花漾公司及其所有供应商的《商标侵权告知函》载明：现我司就贵公司未经我司许可，擅自使用我司经国家工商行政管理总局商标局核准注册的第1559708号“吴宫”商标及第303676号“百花漾”商标，侵犯我司商标权事宜，函告如下：经过调查发现，贵司在销售苏州市百花漾酿造有限公司供给的产品涉嫌侵犯我司商标权。

贵司的上述行为，已经违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定：未经商标持有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相间或者近似的商标。

在此，我司郑重地向贵司声明：“吴宫”及“百花漾”是依法颁发的注册商标，任何未经我司许可，侵犯注册商标专用权的行为都是违反《中华人民共和国商标法》的行为，依法将受到法律的惩处。

我司规劝贵司采取一切有效措施立即停上已经进行或者试图进行的商标侵权行为，并就处理情况以书面形式回复我司。

如贵司在收到本函后7日内不采取有效措施停止侵犯我司商标权的行为，我司将依照《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，进一步采取法律手段向市场监督管理局或人民法院依法追究贵公司的法律责任，贵司将依法承担相应的民事赔偿责任。

情节严重者的，还将负刑事责任。

2018年8月26日，百花漾公司回复吴宫酿酒公司《联络函》载明：近期我司的多家经销商收到贵司对其的商标侵权告知函，函件主要内容为我司经销商销售我司生产的“百花漾”、“吴宫”老酒系列产品涉嫌侵犯了贵司的商标权。

贵司的上述行为已严重侵害了我司的权益，对我司造成了极大的负面影响。

我司严正申明，我司在相关商标转让完成后两年内仍然具有第303676号“百花漾”及第1559708号“吴宫”商标使用的权利。

贵司如有异议可向市场监督管理局或人民法院追究我司的责任。

若贵司继续有上述侵犯我司行为的发生，我司将向人民法院提起诉讼，追究贵司的相关法律责任。

2018年8月30日，吴宫酿酒公司在《吴江日报》刊登《声明》：我公司为“吴宫”（商标注册号：15597080）、“吴宫酒坊”（商标注册号：9099089）及百花漾(商标注用号：303676)三件注册商标的所有权人。

任何未经我司许可，侵犯注册商标专用权的行为都是违反《中华人民共和国商标法》之行为，将受到法律的惩处。

在此我司提醒广大酒水经销商及个人：经营未经我司许可的任何产品，均构成违法。

同时也提醒广大消费者，注意正确识别我公司商标标识以及公司名称，谨防购买假冒侵权产品蒙受损失。

自声明之日起，如广大酒水经销商及个人仍存在侵害我司商标专用权的行为。

我司将依照《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，进一步采取法律手段，请求市场监督管理局或人民法院依法追究侵权人的法律责任。

六、市场监管部门就涉案商标行政执法情况2018年11月14日，吴江区市场监督管理局向吴宫酿酒公司送达《受理通知书》载明：你公司举报我辖区吴江区盛泽镇利春烟酒商行、百花漾公司的材料，我局已经收到并依法受理，待局进一步核实情况后再将处理结果另行告知。

该局对涉案被诉侵权产品进行了查封。

2018年12月20日，该局《关于举报违法行为处理的回复》载明：经核查，吴江区盛泽镇利春烟酒商行存在违法行为，我局进行了立案查处，并予以其行政处罚。

现就有关情况回复如下：1.你要求告知处罚结果，我局已经将处罚结果在网上公开，你可详见以下网址：www.wjcredit.net.如对本回复不服，可于收到本回复之日起六十日内向上一级主管局或吴江区人民政府申请复议，也可以于6个月内依法向苏州市姑苏区人民法院提起行政诉讼。

公开信息显示：处罚文书案号为吴江市监[2018]592号，处罚结果：责令立即停止销售商标侵权的黄酒。

一审法院认为，关于涉案商标的权属认定。

根据查明的事实，百花漾公司系“百花漾牌”图文商标和“吴宫”文字商标原权利人。

因履行《资产转让及企业租赁经营协议》，百花漾公司于2016年4月6日将上述两枚商标转让给太湖酿酒公司。

后吴宫酿酒公司通过转让方式于2018年6月6日取得上述两枚商标的专用权，故吴宫酿酒公司作为商标专用权人的主体资格适格，其有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

本案本诉为确认不侵权之诉。

诉前百花漾公司多次收到吴宫酿酒公司内容明确的商标侵权警告。

百花漾公司书面复函后，吴宫酿酒公司未撤回警告也未提起诉讼，直接影响到百花漾公司的经营行为，从而使百花漾公司的行为是否构成商标侵权处于待定状态。

百花漾公司为使侵权纠纷的不确定状态得以结束，并使其以后的经营活动能够正常进行，有权向法院提出请求确认不侵权的诉讼。

本案争议焦点系百花漾公司生产销售“吴宫老酒”产品是否侵害吴宫酿酒公司的第303676号、第1559708号注册商标专用权。

百花漾公司认为：根据百花漾公司与上海酿泉公司签订《资产转让及企业租赁经营协议》、《专题会议纪要》，在与上海酿泉公司或太湖酿酒公司或吴宫酿酒公司签署正式的商标许可使用协议之前，基于诚实信用原则，其有权继续使用涉案两枚商标，在许可协议签订后两年内使用涉案商标。

实际上，双方并没有签订商标许可使用协议，上海酿泉公司、吴宫酿酒公司并未根据双方合同约定委托百花漾公司进行加工生产。

综上，百花漾公司继续生产、销售“吴宫老酒”产品不构成商标侵权。

吴宫酿酒公司则主张，吴宫酿酒公司是涉案两枚注册商标的专用权人，从未许可百花漾公司使用。

在资产转让协议中约定的商标许可也仅仅包括“百花漾”注册商标，不涉及“吴宫”商标。

百花漾公司在其产品的生产销售过程中使用了与“百花漾”图文商标相同的标识，又使用了与“吴宫”商标近似的标志，已构成商标侵权。

对此争议，一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上，使用与其注册商标相同，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

具体到本案中，百花漾公司系涉案两枚商标的原注册商标专用权人，但商标一经转让，其即不再享有相应的权利，继续使用应取得商标专用权人许可，否则构成侵权。

吴宫酿酒公司作为“百花漾”、“吴宫”注册商标专用权人取得商标专用权后，并未许可百花漾公司使用，而百花漾公司生产销售的“吴宫老酒”产品及外包装使用了与“百花漾”商标一致，与“吴宫”注册商标近似的标识，容易造成混淆，因此，百花漾公司的上述行为已构成商标侵权。

百花漾公司与上海酿泉公司虽订有《资产转让及企业租赁经营协议》：“如甲方仍需继续生产经营，则由甲方另行与乙方协商，同时乙方在附件1所列商标所有权转让完成后，与甲方签署百花漾(注册证号3508871及303676)的商标许可协议，许可甲方依照许可协议两年内使用上述商标”；

后又达成《专题会议纪要》：“在合同约定的两年内，如乙方无法消化甲方产能的，甲方可继续以现有商标进行销售；

合同约定的两年期满后，商标使用权归苏州吴宫酿酒股份有限公司所有，双方均不再使用合同约定的所有商标进行销售”，但根据上述协议与纪要，并不能得出上海酿泉公司与百花漾公司已达成商标许可使用协议，相关约定也不能约束吴宫酿酒公司，即使上海酿泉公司与吴宫酿酒公司之间存在关联关系。

至于协议中关于委托加工等事宜，与商标侵权认定无涉。

百花漾公司主张在签署正式商标许可使用协议之前仍有权使用涉案商标，不符合合同相对性原则，其基于诚实信用原则主张有权继续使用涉案商标亦无相应的法律依据。

综上，本院认定，百花漾公司生产销售“吴宫老酒”产品侵害吴宫酿酒公司第303676号、第1559708号注册商标专用权。

百花漾公司要求确认不侵害商标权的诉讼请求无相应事实和法律依据，本院不予支持。

吴宫酿酒公司在反诉中明确要求确认百花漾公司侵权，实质系对本诉部分诉讼请求的抗辩，双方之间侵权争议已在本诉中解决，吴宫酿酒公司已无提出该项反诉请求的必要，故本院对该项反诉请求不再理涉。

吴宫酿酒公司要求百花漾公司停止生产销售侵权产品、销毁侵权产品及侵权标识的反诉请求于法有据，本院予以支持。

关于吴宫酿酒公司要求赔偿20万元经济损失的反诉请求。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，吴宫酿酒公司并未提供证据证明实际损失，侵权获利亦无法确定，本院综合考虑侵权人的过错程度、侵权时间、侵权产品价格、维权成本等因素酌情确定赔偿数额为8万元：首先，双方对《资产转让及企业租赁经营协议》约定的商标许可期限存在分歧，上海酿泉公司、吴宫酿酒公司也认可之前百花漾公司一定时间的使用行为，侵权的主观恶意较小，但资产转让协议中并未涉及“吴宫”商标的许可使用问题；

其次，吴宫酿酒公司于2018年6月6日取得商标转让证明，百花漾公司于2018年10月17日主动提起确认不侵害商标权之诉，侵权时间较短；

第三，生产侵权产品的数量及销售规模无法确定，侵权产品的价格不高，涉案侵权行为的利润远不及20万元；

第四，诉讼中百花漾公司表示已停止生产销售行为，调解过程中亦保证不再生产销售；

第五，吴宫酿酒公司委托律师参加诉讼产生一定的维权费用；

第六，案涉商标的商誉原本来自于百花漾公司此前的多年积累，百花漾公司继续使用案涉商标的行为可能会导致吴宫酿酒公司受让上述商标后无法进入相关领域，也可能导致相关公众在未来对二者的产品产生混淆，但因涉案侵权行为持续时间较短，对吴宫酿酒公司所能造成的影响也相对较小。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、驳回本诉原告苏州市百花漾酿造有限公司要求确认本诉原告苏州市百花漾酿造有限公司生产销售“吴宫老酒”产品不侵犯本诉被告苏州吴宫酿酒股份有限公司“百花漾”（注册号：第303676号）、“吴宫”（注册号：第1559708号）注册商标专用权的诉讼请求。

二、反诉被告苏州市百花漾酿造有限公司应于判决生效之日起立即停止生产销售侵害反诉原告苏州吴宫酿酒股份有限公司“百花漾”（注册号：第303676号）、“吴宫”（注册号：第1559708号）注册商标专用权产品的行为，并销毁全部侵权产品库存和侵权标识。

三、反诉被告苏州市百花漾酿造有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告苏州吴宫酿酒股份有限公司经济损失8万元。

四、驳回反诉原告苏州吴宫酿酒股份有限公司其他诉讼请求。

本诉案件受理费160元，由本诉原告苏州市百花漾酿造有限公司负担；

反诉案件受理费2150元，由反诉被告苏州市百花漾酿造有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交证据。

对一审法院查明事实，均有证据予以充分证明，本院均予以确认。

本院认为，确认不侵害商标权之诉，是指在商标权利人向他人发出侵犯商标权的警告，被警告人或其利害关系人经书面催告权利人行使诉权，而权利人在收到书面催告或书面催告发出之日二个月内不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或其利害关系人可向人民法院提起请求确认其行为不侵犯商标权的诉讼。

赋予被警告人或其利害关系人诉权以提起确认不侵权之诉，是在权利人怠于行使权利的情况下，由被警告人或其利害关系人可以主动通过诉讼程序来消除其是否侵权的不确定状态，从而为其及时开展正常生产经营提供一条救济途径。

根据确认不侵权之诉的制度目的，其请求确认的范围应以权利人侵权警告的范围为限，本案的审理范围在于确定原告百花漾公司使用的涉案被控标识是否侵害吴宫酿酒公司第303676号“百花漾”及第1559708号“吴宫”注册商标专用权。

根据一审查明，百花漾公司生产、销售的黄酒产品及其外包装标识有“百花漾”、“吴宫老酒”等字样，相关字样分别与吴宫酿酒公司涉案第303676号、第1559708号商标标识相同或近似。

百花漾公司未举证证明其使用行为得到了吴宫酿酒公司的授权，相反，吴宫酿酒公司的发函警告及其向吴江区市场监督管理局的举报等行为恰恰表明其已明确表态百花漾公司的使用行为系侵权行为，一审法院据此认定百花漾公司的涉案行为侵害吴宫酿酒公司第303676号及第1559708号商标权并无不当。

根据百花漾公司的上诉理由，百花漾公司认为其涉案使用行为系基于其与上海酿泉公司之间的合作关系，具有《资产转让及企业租赁经营协议》、《承诺函》及《专题会议纪要》等合同依据且未超出约定内容，进而认为其并未侵害涉案商标权。

但前述协议均系百花漾公司与上海酿泉公司之间的约定，不能据此约束吴宫酿酒公司并直接得出百花漾公司的行为不构成侵权的认定。

即便百花漾公司认为上海酿泉公司违反其与百花漾公司的合同约定，不当通过上海酿泉公司的关联公司吴宫酿酒公司向其发出侵权警告，其亦应当向上海酿泉公司提出异议，直接通过合同法律关系解决双方之间的争议。

综上，百花漾公司的上诉请求缺乏法律依据不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2310元，由上诉人苏州市百花漾酿造有限公司负担。

本判决为终审判决。