广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初330号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人谢南平，男，1988年9月21日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省揭阳市普宁市，暂住本市龙岗区。

因假冒注册商标商罪嫌疑，于2017年11月23日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；

2017年11月24日，深圳市公安局福田分局对其变更强制措施为取保候审；

因涉嫌犯有假冒注册商标罪，深圳市福田区人民检察院院认为无逮捕必要不批准逮捕。

取保候审期间，再次因假冒注册商标嫌疑，于2018年7月31日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留；

因涉嫌犯有假冒注册商标罪，经深圳市龙岗区人民检察院批准，于2018年9月4日由深圳市公安局龙岗分局逮捕。

辩护人鲁冬青，广东淳锋律师事务所律师。

辩护人张琪，广东淳锋律师事务所律师。

被告人谢南秋，男，1980年12月23日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省揭阳市普宁市，暂住深圳市龙岗区。

因假冒注册商标嫌疑，于2018年7月31日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留；

因涉嫌犯有假冒注册商标罪，经深圳市龙岗区人民检察院批准，于2018年9月4日由深圳市公安局龙岗分局逮捕。

辩护人胡钟艺，广东淳锋律师事务所律师。

本案由深圳市公安局福田分局、深圳市公安局龙某分局侦查终结，于2018年8月17日、2018年9月7日交办深圳市福田区人民检察院审查起诉。

深圳市福田区人民检察院受理后，依照刑事诉讼法的有关规定，已告知被告人依法享有的诉讼权利；

已依法讯问被告人，并审阅了全部案件材料，核实了案件事实与证据。

深圳市福田区人民检察院于2018年9月29日、12月14日退回深圳市公安局福田分局补充侦查，深圳市公安局福田分局于2018年10月29日、2019年1月11日补查重报。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2019〕274号起诉书指控被告人谢南平、谢南秋涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年2月28日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，分别于2019年4月9日、7月11日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员李淑颖、杨娟出庭支持公诉。

被告人谢南平及其辩护人张琪，被告人谢南秋及其辩护人胡钟艺到庭参加诉讼。

本案经补充侦查，现已审理终结。

公诉机关指控：一、自2013年3月起，被告人谢南平购买假冒华为、步步高、三星等品牌的手机、手机商标标识，雇佣欧某某亮、蔡某2某（均另案处理）在本市福田区华发此路某数码城A5-049号档口，对假冒手机进行检测、粘帖商标标识，并包装、打印快递单，将假冒手机按照谢指令对外销售，非法牟利。

2013年11月27日20时许，民警在本市福田区华发北路某数码城A5-049号档口抓获欧某某亮、蔡某2某，并现场缴获假冒华为、步步高、三星等品牌的手机共计206部，手机电池43块、手机后盖20个、手机商标标识163张。

经鉴定，上述涉案手机及手机电池、手机后盖共价值人民币392660元。

二、2018年5月至7月，被告人谢南秋从市场上收购旧苹果手机及假冒苹果手机外壳、配件，伙同被告人谢南平先后雇佣杨某1、王某1、林某1、赖某艺、谢某城等人，在谢南秋租用的本市龙岗区布吉街道罗岗路信义荔山公馆8号楼C座1405房、1706房，对所回收的手机进行检测、维修、更换手机外壳、手机电池等配件后包装好，然后由被告人谢南秋、谢南平将翻新好的假冒苹果各型号手机通过“拼多多”网店“南宇数码通讯”、“乐某数码”等店铺对外销售，非法牟利。

2018年7月30日14时许，民警在本市龙岗区布吉街道罗岗路信义荔山公馆8号楼C座1405房抓获被告人谢南秋及杨某1、王某1、林某1并现场缴获已翻新好的假冒苹果手机334部（其中10部已包装）、苹果手机后壳67个、苹果手机电池18块、苹果手机显示屏72块、苹果手机旧机73部、苹果手机包装盒50个、翻新工具一批、销售用电脑主机一台。

2018年7月30日14时30分许，民警在本市龙岗区布吉街道罗岗路信义荔山公馆8号楼C座1706房抓获被告人谢南平及赖某艺、谢某城，并现场缴获已翻新好的假冒苹果手机114部、苹果手机旧机70部、苹果手机后壳71个、苹果手机显示屏38块、苹果手机电池35块、苹果手机包装盒13个、翻新工具一批、销售用电脑主机一台。

经鉴定：涉案信义荔山公馆8号楼C座1405房缴获的334部iPhone手机、18块iPhone手机电池、67个手机后盖、73部Iphone旧机、50个iphone6s手机包装盒均为假冒苹果公司注册商标的商品，缴获的32个iphone6s手机显示屏中有14个为假冒苹果公司注册商标的商品；

涉案信义荔山公馆8号楼C座1706房缴获的114部iPhone手机、70部iPhone旧机、71个手机后盖、13个手机包装盒均为假冒苹果公司注册商标的商品，缴获的10个iPhone6plus手机显示屏有2个为假冒苹果公司注册商标的商品，缴获的35块iPhone手机电池有3块为假冒苹果公司注册商标的商品。

信义荔山公馆8号楼C座1405房缴获的334部iPhone手机(其中10部已包装)、18块电池、14个手机显示屏共价值人民币835031元；

信义荔山公馆8号楼C座1706房缴获的114部iPhone手机、2个手机显示屏、3块电池共价值人民币286774元。

经统计：2018年5月至7月，被告人谢南秋、谢南平通过“拼多多”网店“南宇数码通讯”、“乐某数码”销售假冒苹果手机共705部，销售总金额共计人民币742354元根据“拼多多”网店销售情况核算：涉案信义荔山公馆8号楼C座1405房缴获的所有苹果手机销售价格总价值为人民币402640元；

信义荔山公馆8号楼C座1706房缴获的所有苹果手机销售价格总价值人民币139484.9元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认等笔录、视听资料等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人谢南平、谢南秋的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人谢南平当庭表示认罪，但对金额有异议。

被告人谢南秋当庭表示认罪，但对金额有异议。

辩护人张琪发表辩护意见称，一、关于被告人谢南平2013年雇佣工人制造假冒的华为、步步高、三星的山寨手机并通过淘宝网平台销售的犯罪事实。

1、应根据深圳市龙岗区价格认证中心于2014年作出的深龙价鉴【2014】3530号鉴定结论，认定该部分涉案货值为人民币88830元。

2、被告人谢南平有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

3、被告人谢南平本人主观恶性较小。

另外，同案犯欧某某亮、蔡某2某皆因犯罪情节轻微已被检察院作出不起诉决定，在犯罪事实相同的前提下，比对已被作不起诉处理的两名同案犯，谢南平另有自首情节，犯罪情节轻微。

二、关于被告人谢南平伙同他人在没有取得苹果手机授权的情况下，将购入的二手苹果手机更换假冒苹果商标标识的零配件后在“拼多多”平台销售的犯罪事实。

1、现有证据证明被告人谢南平仅参与1706房手机的销售，所以其只需对此部分涉案数额承担责任。

2、现有证据无法证明系被告人使用假冒苹果商标标识零配件对所有缴获的涉案手机进行翻修，请合议庭在量刑时对此情节予以考量。

3、拼多多平台销售部分因未缴获实物不宜计入犯罪数额。

4、本案犯罪情节与一般的假冒注册商标罪相比较轻微，被告人谢南平的行为并不会影响使用该商品的消费者对涉案注册商标的认同。

辩护人胡钟艺发表辩护意见称，一、谢南秋与谢南平并非共犯关系，两人分别独自经营1405房与1706房的二手机生意。

1706房以及相应网店的非法经营数额不应由谢南秋承担。

公诉机关据以认定谢南秋与谢南平成立共同犯罪的证据不具有客观真实性。

1、谢南秋关于1706房由其经营的供述不具有客观真实性。

2、谢南平第三次以及其后笔录中关于1706房由谢南秋经营，其是帮忙打工的陈述不具有客观真实性。

3、证人王某2的证言不具有客观真实性。

二、拼多多网店“南宇数码通讯”销售金额认定为非法经营数额证据不足。

1、认定涉案“拼多多”网店销售的手机均为假冒注册商标的手机证据不足。

2、涉案“拼多多”网店存在刷单的情况，根据销售记录认定本案的销售数额不准确。

本案涉案“拼多多”网店销售的二手手机是否属于假冒注册商标商品不能证实，销售的数量不能确认，该部分的犯罪事实不清，证据不足。

根据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，涉案“拼多多”网店销售的数额不宜认定为本案犯罪数额。

三、公诉机关指控1405房某的手机总价值402640元包含了部分真机价值以及部分正品零部件价值，相应价值应当予以扣减。

四、谢南秋犯罪情节轻微、社会危害性较小。

五、谢南秋属于初犯，归案后坦白交代了自已的罪行。

庭审中体现了良好的认罪悔罪态度，表明其人身危险性低，再犯的可能性小。

恳请法院予以从轻处罚。

经审理查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

第4969112号“”商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手提电话等，注册有效期限为2008年10月14日至2018年10月13日。

第9773708号“”商标由步步高通讯科技有限公司注册，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限自2012年9月21日至2022年4月20日。

第694540号“”和第2021773号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品均为第九类，包括便携式通讯仪器、电话装置、电池充电器等，经续展，有效期限分别为2014年6月21日至2024年6月20日、2012年9月7日至2022年9月6日。

自2013年3月起，被告人谢南平购买假冒华为、VIVO、三星品牌的手机，雇佣欧某某亮、蔡某2某（均另案处理）在本市福田区华发北路某数码城A5-049号档口对假冒手机进行检测、包装、打印快递单，并按照谢南平指令将假冒手机对外销售，非法牟利。

2013年11月27日20时许，民警在本市福田区华发北路某数码城A5-049号档口抓获欧某某亮、蔡某2某，并现场缴获假冒华为品牌手机68部、假冒VIVO品牌手机126部、假冒三星品牌手机12部、假冒三星品牌手机电池43块、假冒华为品牌手机后盖10个、假冒VIVO品牌手机后盖10个、假冒华为商标标识23张、假冒三星商标标识140张。

经鉴定，上述206部假冒手机、43块假冒手机电池、10个假冒手机后盖的被侵权产品市场中间价共计人民币392660元，其中，206部假冒手机的被侵权产品市场中间价共计人民币386700元，43块假冒手机电池的被侵权产品市场中间价共计人民币5160元，10个假冒手机后盖的被侵权产品市场中间价共计人民币800元。

2014年8月8日，深圳市福田区人民检察院作出深福检刑检刑不诉〔2014〕102号、103号《不起诉决定书》，认为被不起诉人蔡某1、欧某某亮实施了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，系犯罪未遂，且系从犯，具有法定从轻、减轻情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。

2017年11月23日，被告人谢南平到华强北派出所投案自首。

自2018年5月起，被告人谢南平从市场上收购旧苹果手机及假冒苹果手机配件，雇佣赖某艺、谢某城，在本市龙岗区布吉街道罗岗路信义荔山公馆8号楼C座1706房，对所回收的手机进行检测、贴膜、包装，其中部分手机还需进行维修、更换手机外壳等配件，然后由被告人谢南平将假冒苹果手机通过“拼多多”网店“乐某数码”店铺对外销售，非法牟利。

2018年7月30日14时30分许，民警在本市龙岗区布吉街道罗岗路信义荔山公馆8号楼C座1706房抓获被告人谢南平及赖某艺、谢某城，并现场缴获假冒苹果手机114部[苹果6型(16G)22部、6型(64G)9部、6型(128G)5部、6PLUS型（16G）17部、6PLUS型（64G）9部、6PLUS型（128G）8部、6S型（16G）10部、6S型（32G）6部、6S型（64G）4部、6S型（128G）8部、6SPLUS型（32G）6部、6SPLUS型（64G）6部、6SPLUS型（128G）4部]、苹果旧手机70部、苹果手机后壳71个、苹果手机显示屏38块（6SPLUS型10个，6型28个）、苹果手机电池35块、苹果手机包装盒13个、加工工具一批、销售用电脑主机一台。

经鉴定，涉案信义荔山公馆8号楼C座1706房缴获的114部苹果手机、70部苹果旧机、71个手机后盖、13个手机包装盒均为假冒苹果公司注册商标的商品，缴获的10个苹果6PLUS手机显示屏中有2个为假冒苹果公司注册商标的商品，缴获的35块苹果手机电池中有3块为假冒苹果公司注册商标的商品。

信义荔山公馆8号楼C座1706房缴获的114部假冒苹果手机、2个假冒苹果手机显示屏、3块假冒苹果手机电池的被侵权产品市场中间价共计人民币286774元；

其中，114部假冒苹果手机的被侵权产品市场中间价共计人民币283400元、2个假冒苹果手机显示屏的被侵权产品市场中间价共计人民币2732元、3块假冒苹果手机电池的被侵权产品市场中间价共计人民币642元；

被告人谢南平指认的15部[6PLUS(16G)型6部、6（64G）型6部、6S（32G）型3部]翻新手机的被侵权产品的市场中间价共计人民币33150元。

自2018年5月起，被告人谢南秋从市场上收购旧苹果手机及假冒苹果手机外壳、配件，并雇佣杨某1、王某1、林某1等人在本市龙岗区布吉街道罗岗路信义荔山公馆8号楼C座1405房对所回收的手机进行检测、贴膜、包装，其中部分手机还需进行维修、更换手机外壳等配件，然后由被告人谢南秋将假冒苹果手机通过“拼多多”网店“南宇数码通讯”等店铺对外销售，非法牟利。

2018年7月30日14时许，民警在本市龙岗区布吉街道罗岗路信义荔山公馆8号楼C座1405房抓获被告人谢南秋及杨某1、王某1、林某1，并现场缴获已翻新好的假冒苹果手机334部[苹果6型(16G)29部、6型(16G、带包装)4部、6型(32G)18部、6型(64G)18部、6型(64G、带包装)4部、7型(32G)30部、7型(128G)7部、6SPLUS型（16G）9部、6SPLUS型（64G）8部、6SPLUS型（128G）4部、6PLUS型（16G）12部、6PLUS型（128G）13部、7PLUS型（128G）17部、7PLUS型（32G）7部、6S型（16G）20部、6S型（32G）4部、6S型（64G）12部、6S型（128G）4部、5S型（16G）49部、5S型（32G）10部、SE型（16G）26部、SE型（16G、带包装）1部、SE型（64G）27部、SE型（64G、带包装）1部]、苹果手机后壳67个、苹果手机电池18块、苹果手机显示屏72块（6S型32块、6SPLUS型20块、6PLUS型20块）、苹果旧手机73部、苹果手机包装盒50个、加工工具一批、销售用电脑主机一台。

经鉴定，涉案信义荔山公馆8号楼C座1405房缴获的334部苹果手机、18块苹果手机电池、67个手机后盖、73部苹果旧机、50个苹果手机包装盒均为假冒苹果公司注册商标的商品，缴获的32个苹果6S手机显示屏中有14个为假冒苹果注册商标的商品。

信义荔山公馆8号楼C座1405房缴获的334部假冒苹果手机、18块假冒苹果手机电池、14个假冒苹果手机显示屏的被侵权产品市场中间价共计人民币835031元，其中，334部假冒苹果手机的被侵权产品市场中间价共计人民币814855元、18假冒苹果手机电池的被侵权产品市场中间价共计人民币3852元、14个假冒苹果手机显示屏的被侵权产品市场中间价共计人民币16324元；

被告人谢南秋指认的10部带包装的翻新手机[SE（16G）型1部、5S(32G)型1部、6PLUS（16G）型2部、6(64G)型6部]的被侵权产品的市场中间价共计人民币20180元。

庭审时，被告人谢南平称，其和被告人谢南秋没有合伙，1706房与1405房的经营是完全分开的；

1706房的手机由其销售，对应的销售平台是拼多多网店“乐某数码”，与被告人谢南秋没有关系；

1706房由其以其妻子的名义承租，房租由其支付，工人也由其雇佣；

被告人谢南秋是因为担心其被判的太重，故说其是被告人谢南秋的员工、帮其担罪名。

庭审时，被告人谢南秋称，其和被告人谢南平完全各自分开经营，被告人谢南平只经营1706房、拼多多网店“乐某数码”；

因被告人谢南平有案底，所以其之前选择承担被告人谢南平的罪名。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人谢南平、谢南秋的身份材料、商标注册证、扣押清单、鉴定证明、情况说明等书证；

2.证人欧某某亮、蔡某1、杨某1、林某1、王某1、姚某1等人的证言：欧某某亮在接受公安机关询问时称，其在明某数码城A5-049号主要负责对山寨手机进行检测、包装，蔡某1主要负责打印快递单据；

山寨机有两种，一种是印好商标的，另一种没有印好商标的，会有人来店里取走拿去印商标。

蔡某1在接受公安机关询问时称，其在明某数码城A5-049号主要负责联系客户、打印快递单并发货；

欧某某亮负责检测、包装；

其和欧某某亮有时也会帮忙在没有标签的手机上贴上标签。

杨某1于2018年7月30日接受公安机关询问时称，其在信义荔山公馆8号楼C座1405房帮被告人谢南秋做事；

被告人谢南秋从市场购买二手手机用来翻新，然后在“拼多多”上销售；

翻新流程为：给手机贴膜、测试，坏的手机由被告人谢南秋拿去维修，没有问题的手机就贴膜、装入手机盒内，充电器、耳机、说明书也都放进在手机盒里。

杨某1于2018年12月29日接受公安机关询问时称，其不清楚现场扣押的手机是否进行过更换配件；

其不清楚如何翻新的，其了解的是将二手手机清洗干净、再包装出售；

个别出售后退回来的手机屏幕坏了需要更换；

其不清楚现场查获的手机配件的用途；

其不认识谢南平、赖某艺、谢某诚。

林某1于2018年7月31日接受公安机关询问时称，其在信义荔山公馆8号楼C座1405房帮被告人谢南秋做事；

被告人谢南秋从市场购买二手手机用来翻新，然后在“拼多多”上销售；

翻新流程为：很旧的手机会换外壳，坏的手机会维修，没有问题的手机就贴膜、装进手机盒，充电器、耳机、说明书也都放进在手机盒里；

其负责打包，杨某1负责贴膜，王某1负责检测，姚某1还在学习。

林某1于2018年12月29日接受公安机关询问时称，其不认识谢南平、赖某艺、谢某诚；

其负责打包装、根据客户要求对部分手机更换电池；

销售的手机都是二手手机，不是翻新机；

其第一次询问说的翻新是指：大部分手机都是清洗贴膜就可以，有部分客户知道是二手手机就会要求更换电池，有小部分手机的外壳比较旧和损坏的就换外壳；

现场查获的手机不是翻新机；

其更换过电池的手机都已出售，现场查获的手机没有其更换过电池的手机。

王某1于2018年7月31日接受公安机关询问时称，其在信义荔山公馆8号楼C座1405房帮被告人谢南秋做事；

现场查获的手机是由被告人谢南秋从市场购买的，大部分手机买回来简单擦拭就直接销售，少部分经过加工、翻新后销售，都是在淘宝和拼多多上销售的；

其负责擦拭手机，另外三个工人分别负责贴膜、打包等。

姚某1于2018年7月31日接受公安机关询问时称，其在信义荔山公馆8号楼C座1405房帮被告人谢南秋做事；

现场的二手手机用来维修、翻新，然后再销售；

其负责扭螺丝、拆机、装机，杨某1负责贴膜，谢南秋负责在拼多多上销售手机，王某1负责测试手机，林某1负责包装。

王某2于2018年8月21日接受公安机关询问时称，信义荔山公馆8号楼C座1405房、1706房均由被告人谢南秋承租，被告人谢南平是帮被告人谢南秋做事。

赖某艺于2018年7月31日接受公安机关询问时称，其在信义荔山公馆8号楼C座1706房帮被告人谢南平做事，工资是谢南平给的；

现场的手机是用来翻新后再销售的，会给手机换电池和外壳、贴膜，如果有问题就拿去外面维修，然后连同充电器、耳机、说明书装进手机盒里；

其负责给手机上螺丝、换电池，谢某城负责打包，谢南平负责出货拿货。

赖某艺于2018年12月28日接受公安机关询问时称，其负责贴膜、更换部分旧手机壳、换电池；

部分手机的外壳、电池、屏幕有损坏或太旧就需要更换，但更换的数量不多；

更换过的都已经拿去销售了，现场查获的手机基本没有进行更换的；

其不认识被告人谢南秋，也不认识1405房的工人。

谢某城于2018年7月31日接受公安机关询问时称，其是被告人谢南平的同学，只是在信义荔山公馆8号楼C座1706房帮几天忙；

其负责打包；

被告人谢南平买回二手手机后，有的手机比较旧就重新修整一下，换壳、贴膜、擦拭后再销售，有的手机比较新就不用怎么修整，擦拭后就销售。

3.被告人谢南平、谢南秋的供述与辩解：谢南平于2017年11月23日接受公安机关讯问时称，其从市场上购买手机，由欧某某亮和蔡某1负责收货、发货；

假冒手机都是上家贴好商标卖给其的；

现场查获的商标是上家给的，有时上家送过来的假冒手机来不及贴标，其就会让欧某某亮和蔡某1贴好标签再发给客户。

谢南平于2018年7月30日接受公安机关讯问时称，其从爱华市场购买二手手机和手机配件；

手机买回来后直接在拼多多上销售，偶尔有些手机的电池不行就换电池，客户称买回去的手机太旧就拿去维修店他们换屏幕和后壳，客户强烈要求才会换；

其雇佣了两个工人，谢某城负责打包手机和发货，赖某艺负责检测、更换手机电池和屏幕。

谢南平于2018年7月31日接受公安机关讯问时称，其一个人销售手机，没有同伙。

谢南平于2018年8月17日接受公安机关讯问时称，信义荔山公馆8号楼C座1405房、1706房均由被告人谢南秋承租，其只是帮被告人谢南秋销售手机；

信义荔山公馆8号楼C座1706房查获的手机是被告人谢南秋在市场上购买的；

手机买回来后，进行检测、清洁、贴膜、装进包装盒，然后在网上销售；

检测有坏的手机就拿去维修或退换。

谢南平于2019年1月4日接受公安机关讯问时称，其为谢南秋打工，只负责在1706房内进行打理和销售；

其销售的手机没有进行翻新，只有小部分更换过电池，客户认为外壳太旧会给客户配送一个外壳；

现场查获的手机大概有10部更换过电池，其他都没有更换过外壳、电池、屏幕；

谢某城、赖某艺都是负责检测、打包和发货，没有分工；

拼多多网店的销售记录大部分是刷单的。

谢南平于2019年6月10日接受公安机关讯问时称，现场查获的手机中，手机壳上贴有二维码的手机是进货回来没有处理过的，贴有标签注明有问题的手机是准备退还给进货商家的，贴有标签注明手机版本、内存的手机是已经测试过没有问题等待销售的，只有十来部手机是换过屏幕和电池的；

拼多多网店销售的都是二手手机，没有翻新机；

销售记录中标有9成新以上的就是实际销售手机的记录，其他都是刷单记录；

其在网上找人刷单，无法提供刷单人联系方式。

谢南秋于2018年7月30日接受公安机关讯问时称，其从市场回收二手苹果手机、购买苹果零配件，由工人对手机进行检测，发现哪些零件坏了就换掉，屏幕和后壳花了也换掉，电池实在不行也换掉；

其雇佣了四个工人，杨某1负责测试手机、也会拿修不好的手机去外面修，王某1负责包装、发货，林某1负责换屏幕、后壳、电池等配件，姚某1刚过来、只帮忙扭螺丝。

谢南秋于2018年7月31日接受公安机关讯问时称，其从市场买来的手机；

部分手机有8、9成新就简单处理、包装后直接售卖；

部分手机零部件坏了就拿去维修或更换掉，重新检测手机没有问题后，再包装、售卖。

谢南秋于2018年8月20日接受公安机关讯问时称，其购买的手机基本比较新，买过来后就贴膜，然后将手机充电器、耳机与手机一起装进包装盒内销售；

有的客户担心手机的电池、屏幕和后壳有问题，就根据需要把这些配件和手机一起寄给客户；

有的客户拿到手机后需要更换电池、屏幕和后壳，就再寄给客户；

有的客户在购买时要求更换，就把手机拿到维修市场根据客户的要求进行更换；

涉案信义荔山公馆8号楼C座1405房、1706房均由其承租，被告人谢南平等人均是帮其做事。

谢南秋于2019年1月4日接受公安机关讯问时称，其销售的都是二手手机；

在拼多多网上商店有很多刷单记录，销售的都是二手手机，购买回来后就作表面清洗和贴膜，再打包进包装盒进行销售；

现场查获的手机没有更换过手机配件；

手机和手机配件均在市场购买，卖家不固定；

谢某城是其堂弟，其不认识赖某艺。

谢南秋于2019年6月10日接受公安机关讯问时称，现场查获的手机中，手机壳上贴有二维码和一个小标签“四海”的手机是进货回来没有处理过的，贴有标签注明有问题的手机是准备退还给商家的，贴有标签注明手机版本、内存的手机是已经测试过没有问题等待销售的，只有十来部手机是换过屏幕和电池的；

拼多多网店销售的都是二手手机，没有翻新机；

销售记录中标有9成新以上的就是实际销售手机的记录，其他都是刷单记录；

其找身边朋友帮忙刷单。

4.涉案缴获的手机、手机后盖、假冒商标标识、电脑、翻新工具等物证；

5.涉案财产价格鉴定书；

6.现场勘查笔录及现场照片、搜查笔录、辨认笔录；

2019年6月10日，被告谢南平对信义荔山公馆8号楼C座1706房现场查获的手机进行辨认，指认其中15部手机[6PLUS(16G)型6部、6（64G）型6部、6S（32G）型3部]更换过屏幕或电池。

2019年6月10日，被告谢南秋对信义荔山公馆8号楼C座1405房现场查获的手机进行辨认，指认其中10部带包装的手机[SE（16G）型1部、5S(32G)型1部、6PLUS（16G）型2部、6(64G)型6部]更换过屏幕或电池。

7.视听资料。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”、第5621463号“”、第4969112号“”、第694540号“”、第2021773号“”和第9773708号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人谢南平无视国家法律，未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒上述注册商标的商品，数额巨大；

在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已分别构成销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪，应依法予以数罪并罚。

被告人谢南秋无视国家法律，未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒上述注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。

本案现有证据不足以证明被告人谢南秋在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标的行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的假冒注册商标罪罪名有误，本院予以更正。

关于被告人谢南平、谢南秋是否为共同犯罪的认定。

根据法律规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

在本案中，被告人谢南平、谢南秋未实施共同的犯罪行为、不具有共同的犯罪故意。

第一，被告人谢南平、谢南秋及相关工人分别在信义荔山公馆8号楼C座1706房、1405房被现场抓获。

第二，被告人谢南平在前期的讯问中供述，信义荔山公馆8号楼C座1706房的手机由其购买和销售、工人由其雇佣，其一个人销售手机、没有同伙，且有谢某城、赖某艺的证人证言予以佐证。

被告人谢南秋在前期的讯问中只供述了信义荔山公馆8号楼C座1405房由其承租并经营，未谈及信义荔山公馆8号楼C座1706房，且有杨某1、林某1、王某1、姚某1等证人的证言予以佐证。

第三，被告人谢南平、谢南秋在后期的讯问中虽供述信义荔山公馆8号楼C座1405房、1706房均由被告人谢南秋经营，被告人谢南平只是帮被告人谢南秋做事，但无其他证据予以佐证，且被告人谢南平、谢南秋在庭审时又推翻上述供述。

故结合本案证据，本院依法认定被告人谢南平、谢南秋不构成共同犯罪。

关于被告人谢南平假冒注册商标的手机数量及销售假冒注册商标的手机数量的认定。

根据被告谢南平的指认，信义荔山公馆8号楼C座1706房现场查获的假冒苹果品牌手机中有15部是其通过更换屏幕或电池进行翻新的，该15部手机应认定为被告人谢南平假冒注册商标的手机。

本案证据不足以证明在信义荔山公馆8号楼C座1706房现场查获的其余99部假冒苹果品牌手机、在明某数码城A5-049号档口现场查获的206部假冒华为、VIVO、三星品牌手机为被告人谢南平翻新的，故上述305部手机应认定为被告人谢南平准备销售的假冒注册商标手机。

根据本案证据，可以认定假冒注册商标的手机电池和手机屏幕并不是用于单独出售，故该部分手机电池和手机屏幕不应认定为被告人谢南平准备销售的假冒注册商标商品。

关于被告人谢南秋销售假冒注册商标的手机数量的认定。

根据被告谢南秋的指认，信义荔山公馆8号楼C座1405房现场查获的假冒苹果品牌手机中有10部是其通过更换屏幕或电池进行翻新的，该10部手机应认定为被告人谢南秋假冒注册商标的手机，并可作为量刑情节予以考虑。

本案证据不足以证明在信义荔山公馆8号楼C座1405房现场查获的其余324部假冒苹果品牌手机为被告人谢南秋翻新的，故上述324部手机应认定为被告人谢南秋准备销售的假冒注册商标手机。

根据本案证据，可以认定假冒注册商标的手机电池和手机屏幕并不是用于单独出售，故该部分手机电池和手机屏幕不应认定为被告人谢南平准备销售的假冒注册商标商品。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案查获的假冒苹果品牌手机被查获时没有标价，实际销售价格亦仅有被告人的供述，而无其他证据予以佐证，故以被侵权产品的市场中间价格计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

经鉴定，在信义荔山公馆8号楼C座1706房现场查获的114部假冒苹果手机中，被告人谢南平指认的15部[6PLUS(16G)型6部、6（64G）型6部、6S（32G）型3部]翻新手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币33150元，该数额应认定为被告人被告人谢南平假冒注册商标罪的非法经营数额。

在信义荔山公馆8号楼C座1706房现场查获的其余99部相应被侵权产品的市场中间价共计人民币250250元，在明某数码城A5-049号档口现场查获的206部假冒华为、VIVO、三星品牌手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币386700元，上述数额合计636950元（250250元＋386700元），该数额应认定为被告人谢南平销售假冒注册商标的商品罪的非法经营数额。

在信义荔山公馆8号楼C座1405房缴获的334部假冒苹果品牌手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币814855元，该数额应认定为被告人谢南秋销售假冒注册商标的商品罪的非法经营数额。

关于公诉机关指控被告人谢南秋、谢南平通过“拼多多”网店销售假冒苹果手机705部、销售总金额共计人民币742354元。

在本案中，该部分网络销售记录既无相应实物予以对照，也未直接标明为销售翻新手机的记录，而被告人谢南秋、谢南平又供述该部分网络销售记录均是销售二手手机的记录，故本案证据不足以证明该部分网络销售记录为销售假冒注册商标手机的记录，对于公诉机关的指控，本院不予采信。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，被告人谢南平假冒两种注册商标，非法经营数额在三万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

被告人谢南平、谢南秋销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额均在二十五万元以上，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

涉案查获的假冒注册商标的商品尚未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，被告人谢南平、谢南秋某成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

被告人谢南平主动投案并能如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻处罚。

被告人谢南平、谢南秋归案后基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人谢南平、谢南秋的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、二十三条、第六十七条第一款及第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及第六十九条之规定，判决如下：一、被告人谢南平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十五万元；

数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十六万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日至2020年1月28日止；

罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

）二、被告人谢南秋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日至2019年9月30日止；

罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

）三、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　雷　 桂　 森人民陪审员　蒋　 如　 秋人民陪审员　陈　 绍　 粦二〇一九年八月五日书　记　员　张玲美（代）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。