湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终202号上诉人（原审被告）：赵秋成，男，1983年6月28日出生，汉族，住湖南省邵东县。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐雪晨，江苏鑫律联律师事务所律师。

原审被告：长沙市天心区丹成日用品商行，经营场所长沙市天心区金线街28号。

经营者：赵秋成，男，1983年6月28日出生，汉族，住湖南省邵东县。

上诉人赵秋成因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）、原审被告长沙市天心区丹成日用品商行（以下简称丹成商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初867号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人赵秋成、原审被告丹成商行的经营者赵秋成到庭参加诉讼。

被上诉人诺曼公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

赵秋成上诉请求：1.撤销原审判决。

事实和理由：1.被诉侵权商品由正规厂家生产，不是三无产品，有合法来源；

2.被诉侵权商品并非其所销售；

3.丹成商行没有长期大量批发被诉侵权商品，一审判赔不合理。

诺曼公司辩称，1.被诉侵权商品系三无产品，丹成商行作为打火机销售批发商，主观上存在过错；

2.涉案专利处于有效期，丹成商行未经许可，销售被诉侵权商品，应承担侵权责任；

3.公证取证店铺未办理营业执照，但实际系赵秋成与其妻子共同经营，被诉侵权商品系赵秋成所经营的丹成商行所销售。

丹成商行答辩意见同赵秋成上诉意见一致。

诺曼公司向一审法院起诉请求：原告诺曼电子提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机风罩（Ｘ2）”（专利号为ZL201430276572.3）的产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理费用20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3.判令被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月7日，漆仕勋向国家知识产权局申请名称为“打火机风罩（Ｘ2）”的外观设计专利，并于2014年12月24日获得授权公告，专利权人为漆仕勋，专利号为ZL201430276572.3，专利年费缴纳正常，专利权有效。

涉案专利的设计要点在于形状、主视图上Ｘ形的凹凸图纹以及左右视图下部轮廓，最能表明设计要点的图片为立体图。

具体如下图所示：2014年12月24日，漆仕勋与原告签订《专利实施许可合同》，主要约定漆仕勋将打火机风罩（Ｘ2）（专利号为ZL201430276572.3）的外观设计专利独占许可给原告，独占许可期限为2014年12月24日至2019年12月23日。

该专利的维权活动由原告行使，原告有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。

2018年1月25日，江苏鑫律联律师事务所的委托代理人薛江燕与江苏省南京市秦淮公证处公证员潘某、公证员助理纪金生一同前往湖南省长沙市下河街商贸城北24号门面对面一处悬挂“玉兰百货日化总批发”招牌（该店对面有“永发百货日化批发部”的店铺，购买了标有“佰得”标识的价格为人民币伍拾元和标有“皇族”标识的价格为人民币柒拾元的打火机各一盒，取得了显示有“商户名称：玉兰百货日化总批发”的销货单据一张，该单据下方地址为：长沙市下河街商贸城西门1、2、3号、手机联系人为赵秋成。

所购商品由公证人员编号（编号为：25-3），拍照、封存并对封存后的外观进行拍照。

上述证据保全的全部过程记载于江苏省南京市秦淮公证处于2018年2月1日出具的（2018）宁秦证经内字第755号公证书中。

当庭拆封公证封存的物品袋，显示一盒“皇族”标识的打火机，内有红黄蓝绿四种颜色打火机共计50支。

公证封存的打火机风罩实物如下图所示：被告丹成商行注册日期2015年1月26日，经营范围为日用品的零售，经营者赵秋成。

被告丹城商行的实际经营地址在下河街商贸城。

赵秋成自认与唐丹系夫妻关系。

原告为本案维权支付公证购买被控侵权产品费用70元，律师费10000元，公证服务费1000元，系原告在一审法院起诉被告的四个同系列案件均摊。

原告另提交住宿费票据、车票等若干张。

一审法院认为，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，原告诺曼电子作为独占许可专利权人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，原告的专利产品两侧的方形凹槽与被诉侵权产品不同，俯视时两者上方的凹槽圆弧形状有别。

但原告的专利产品与被控侵权产品均有X形的凹凸图纹，两侧均有对称的线性凹槽，线性凹槽旁边均有定位孔。

被诉侵权产品与原告的专利产品均为打火机，系同类产品。

被诉侵权产品与涉案专利产品在设计要点尤其是X形的凹凸图纹上相同，整体上近似，一审法院确认被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于侵权产品的销售者，一审法院认为1、赵秋成系销售单上的经营者，也是被告丹城商行的经营者；

2、赵秋成认可与其主张的“实际经营者”唐丹系夫妻关系，且二人在销售侵权产品期间共同生活和经营；

3、唐丹未到庭，也未委托赵秋成作为代理人，亦未在庭后认可赵秋成在庭上所陈述的其系侵权产品的实际销售者的事实；

4、赵秋成自认其经营的丹城商行的实际经营地址也是下河街商贸城，与购买侵权产品店铺毗邻。

因此，一审法院认为，本案侵权产品的销售者为赵秋成所经营的丹城商行。

被告丹城商行未经专利权人许可，为经营目的销售被诉侵权产品的行为，构成对涉案外观设计专利权的侵犯，被告丹城商行应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，原告主张被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的确定，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告因侵权所遭受的具体损失和被告侵权获利均难以确定，原告也未提交关于涉案专利许可使用费的相关证据，本案符合法定赔偿的适用条件。

一审法院确定赔偿数额之时，综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质、被告主观过错、原告进行证据保全公证、委托律师参加诉讼（包括住宿、差旅等）必然产生相应维权成本等因素，同时还考虑到原告就其享有的“打火机（X2）”、“打火机砂轮架（X2）”、“打火机风罩（X2）”、“一种快装式砂轮打火机”四项专利分别针对本案被告的销售行为在一审法院的4个案件中，被告侵权行为及侵权获利、原告的维权成本具有同一性，因此被告在单个案件中所应承担的侵权责任应在其整体销售获利以及原告的维权成本的基础上进行分摊，又本案单个打火机的售价低于1元，侵权获利更为微薄，因此，在其他案件分别判处赔偿责任的情况下，酌情判定本案赔偿原告经济损失5000元（含合理维权开支）。

对于超出该部分的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告长沙市天心区丹成日用品商行（经营者赵秋成）于本判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机风罩（Ｘ2）”（专利号为ZL201430276572.3）的产品；

二、被告长沙市天心区丹成日用品商行（经营者赵秋成）于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失5000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由被告长沙市天心区丹成日用品商行（经营者赵秋成）负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，经审查，本院依法予以确认。

另查明，赵秋成在一审时陈述“玉兰百货日化总批发”系其妻子与她亲戚合伙经营，被诉侵权商品的销售者系其妻子的店铺；

二审时又陈述“玉兰百货日化总批发”原系其经营，因市场消防不达标无法办理营业执照，于2016年转让给其妻子亲戚经营。

赵秋成在一审时陈述丹成商行的实际经营地址在下河街商贸城，二审时又陈述丹成商行的实际经营地址并非下河街商贸城，而是营业执照登记地址即金线街。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权商品是否系赵秋成销售；

二、被诉侵权商品是否具有合法来源；

三、一审判赔数额是否合理。

一、被诉侵权商品是否系赵秋成销售。

赵秋成主张被诉侵权商品系从“玉兰百货日化总批发”购买，该店铺并非由其经营。

本案中，赵秋成在一、二审时对“玉兰百货日化总批发”的经营者、丹成商行的实际经营地址陈述相互矛盾，且无合理解释，对其陈述不予采信。

根据“玉兰百货日化总批发”销售被诉侵权商品时所开具的票据记载，联系人系赵秋成、联系电话与赵秋成在本案所填电话一致，以及赵秋成认可其曾系“玉兰百货日化总批发”的经营者，但又未提供证据证明该店铺已转让给他人等事实，可以认定被诉侵权商品实际系赵秋成销售。

二、被诉侵权商品是否具有合法来源。

虽然赵秋成上诉主张被诉侵权商品具有合法来源，但其庭后所提交的拟证明被诉侵权商品来自慈溪市正丰塑料实业有限公司的证明系复印件，且经工商查询，慈溪市正丰塑料实业有限公司这一主体并不存在。

故赵秋成关于被诉侵权商品具有合法来源的主张没有事实依据。

三、一审判赔数额是否合理。

《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因本案没有证据证明所受损失或者侵权获利或者涉案专利的许可使用费，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑：1.涉案专利系外观设计专利；

2.被诉侵权行为系销售行为；

3.赵秋成所经营店铺的经营范围、时间、规模；

4.被诉侵权商品的价格；

5.诺曼公司为本案及另外三案维权共产生律师费10000元、公证费1000元和公证购买被诉侵权商品费用70元，以及相关必要差旅费，应予均摊等因素，一审判决酌情确定5000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。

综上所述，赵秋成的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人赵秋成负担。

本判决为终审判决。