广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0306民初20183号原告茂名千云广告有限公司，住所地茂名市人民南路西二巷竹园村114号A栋102房，统一社会信用代码×××75Ｑ。

法定代表人王玉良，总经理。

委托代理人王红兵，广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人王琦，国信信扬律师事务所律师。

被告一南昌瓷妆科技有限公司，住所地江西省南昌市东湖区阳明路15号南昌·东湖区电子商务产业园（园区）一楼两创基地1143室，统一社会信用代码×××97Ｕ。

法定代表人沈友繁。

被告二深圳市天赐生物科技有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道71区留仙三路一栋综合楼三楼南2号，统一社会信用代码×××78Ａ。

法定代表人陈桂春。

委托代理人甘文义，广东柏义兴律师事务所律师。

委托代理人吴杨，广东柏义兴律师事务所律师。

被告三江西纤雅实业有限公司，住所地江西省南昌县莲塘镇向阳路95号，统一社会信用代码×××532。

法定代表人熊玉华。

原告茂名千云广告有限公司（以下简称千云公司）诉被告一南昌瓷妆科技有限公司（以下简称瓷妆公司）、被告二深圳市天赐生物科技有限公司（以下简称天赐公司）和被告三江西纤雅实业有限公司（以下简称纤雅公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行审理。

原告千云公司委托诉讼代理人王红兵、王琦，被告二天赐公司委托诉讼代理人吴杨到庭参加诉讼，被告一瓷妆公司、被告三纤雅公司经合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

原告诉请法院判令三被告：1、共同向原告赔偿损失10万元；

2、共同向原告支付合理开支2万元；

3、承担本案诉讼费用。

本案相关情况被告一、三未到庭亦未提交书面答辩。

被告二辩称：1、涉案商品不属于原告商标的保护类别；

2、涉案商品不是被告二生产的；

3、原告没有实际使用涉案商标，不具有实际损失，被告二不应承担赔偿责任。

一、商标权属、核定使用范围、有效期限：王健伟申请注册第4299113号“纤雅”商标，核定使用商品为第30类，包括作咖啡代用品的植物制剂、茶叶代用品、软糖（糖果）、非医用口香糖、非医用营养粉、非医用营养胶囊、谷物制品、含淀粉食品、调味品、非医用片剂酵母，经续展有效期限为2017年3月7日至2027年3月6日止。

该商标于某15年1月20日转让给原告千云公司。

二、侵权事实：千云公司委托代理人田有前于某15年4月15日在广东省广州市萝岗公证处申请对其登录的天猫商城，浏览纤雅保健品旗舰店的网页内容，并购买一盒“纤雅天赐金美康牌润通胶囊0.4g/粒*1”的过程进行公证。

公证人员对上述证据保全过程出具了（2015）粤广萝岗第3900号《公证书》。

2015年4月17日，千云公司委托代理人田有前将其于某15年4月15日在广东省广州市萝岗公证处使用该公证处电脑在的天猫商城的纤雅保健品旗舰店购买的“纤雅天赐金美康牌润通胶囊0.4g/粒*1”送达广州市萝岗公证处，公证员于某15年5月4日对上述购买的物品进行粘封，并出具（2015）粤广萝岗第3906号《公证书》。

涉案商品“纤雅天赐金美康牌润通胶囊0.4g/粒*1”外包装正上方印有“纤雅”文字，该产品外包装盒上写明总经销商为被告一瓷妆公司，生产单位是被告二天赐公司。

千云公司委托代理人钟彩玲于某15年7月23日在广东省广州市萝岗公证处申请对其登陆天猫商城，浏览纤雅保健品旗舰店的网页内容，查询纤雅保健品旗舰店的工商执照信息，以及购买一盒“纤雅倩儿清畅口服液20ml/瓶*20瓶”的过程进行公证。

公证人员对上述证据保全过程出具了（2015）粤广萝岗第15365号《公证书》。

天猫商城的工商执照信息显示，纤雅保健品旗舰店的经营者是被告三纤雅公司。

三、被控侵权项目与注册商标核定的商品范围的比对意见：被控侵权商品属于第4299113号注册商标核定使用的商品范围。

涉案商品纤雅天赐金美康牌润通胶囊无论从生产资质标准、适用范围、销售渠道等方面还是商品本身注意事项载明不能代替药品使用，均可以看出其并非医用商品，而是属于保健品范畴，与药物有本质上的区别，根据国家商标局《类似商品和服务区分表》所列，第5类商品为药品、医用和兽医用制剂、医用卫生制剂等，注释载明该类主要包括药品和其他医用或兽医用制剂，尤其不包括非医用、非兽医用的代餐物、营养食物和饮料；

第30类商品为咖啡、茶、食用淀粉、面粉和谷类制品、面包、糕点、鲜酵母、发酵粉等，注释载明该类主要包括日用或贮藏用的植物类食品以及调味佐料，尤其不包括医用营养食物和物质。

从该表可见，就营养粉而言，区分其属于第5类还是第30类的最主要标准即是医用还是非医用，故本案涉案商品是属于第30类商品。

四、被控侵权商标与注册商标的比对意见：三被告在商品、网上旗舰店、广告等上使用的标识“纤雅”与原告的注册第4299113号“纤雅”商标构成相同商标。

五、合理支出的项目及金额：原告在被告三处为取证购买商品共花费138元，律师费10000元。

六、原告使用商标的行为：原告与中山市美太保健制品有限公司、广东金辛医药生物科技有限公司和东莞市亚欧保健食品有限公司签订《商标使用许可合同》，由上述公司生产、销售带有“纤雅”商标的保健产品。

判决结果本院认为，原告依法享有第4299113号注册商标的专用权，在注册有效期内,其合法权利受法律保护。

依据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

根据原告注册商标和被控侵权标识比对，两者的文字字形、读音整体相同，二者在视觉上基本无差别，构成商标相同。

本案中千云公司并没有自己生产保健产品，而是许可第三方使用第4299113号注册商标在保健产品上，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用”，本案中，原告通过许可中山市美太保健制品有限公司、广东金辛医药生物科技有限公司和东莞市亚欧保健食品有限公司等使用第4299113号注册商标，构成商标性使用。

故，对被告二关于原告没有使用涉案商标的辩解不予采纳。

关于保健品是否属于第4299113号注册商标核定使用的非医用营养胶囊的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”本案中，涉案商品具有改善胃肠道的功能，批准文号是卫食健字（2003）第0425号，属于保健食品，简称保健品。

保健食品不属于药品，仅是食品的一个特殊种类，具有一般食品的共性，同时具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的，能调节人体的机能，适用于特定人群，但不以治疗疾病为目的，而非医用营养胶囊也是在饮食的基础上，针对特定人群补充一些营养元素，调节人体机能，以降低健康风险，因此涉案商品与非医用营养胶囊在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品。

综上，被告二天赐公司生产、被告一瓷妆公司和被告纤雅公司三销售的“纤雅天赐金美康牌润通胶囊”，使用了“纤雅”标识，侵犯了原告的商标专用权，应对侵权行为承担停止侵权和赔偿原告经济损失的法律责任。

关于赔偿数额，由于原告未举证证明其因被告侵权遭受损失及被告因侵权获取利益的情况，本院综合考虑原告商标的知名度、被告侵权行为的性质、后果及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失（含合理维权开支）人民币60000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十二条，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告一南昌瓷妆科技有限公司、被告二深圳市天赐生物科技有限公司和被告三江西纤雅实业有限公司立即停止侵害第4299113号注册商标专用权的行为；

二、被告一南昌瓷妆科技有限公司、被告二深圳市天赐生物科技有限公司和被告三江西纤雅实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告茂名千云广告有限公司经济损失及合理开支共计人民币60000元；

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币2700元，由原告承担1350元，三被告共同承担1350元。

如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　应　　　连人民陪审员　蔡　文　卿人民陪审员　陈　李　芬二〇一九年八月三十日书　记　员　白　宇　鹏书　记　员　张君(兼)附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国商标法》第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其它损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法法规标题中华人民共和国商标法(2001修正)制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2001.10.27时效性已被修改第五十二条第五十二条【商标侵权行为】有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法法规标题中华人民共和国商标法(2001修正)制定机关全国人大常委会效力法律公布日期2001.10.27时效性已被修改第五十二条第五十二条【商标侵权行为】有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十一条商标法法规标题中华人民共和国商标法(2001修正)制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2001.10.27时效性已被修改第五十二条第五十二条【商标侵权行为】有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十二条人民法院依据商标法法规标题中华人民共和国商标法(2001修正)制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2001.10.27时效性已被修改第五十二条第五十二条【商标侵权行为】有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第四十九条商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；

期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。

注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。

有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。

第二款所称的使用。

实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；

或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。

商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。