文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终740号上诉人（原审被告）：郑青菊，女，1974年6月11日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。

委托诉讼代理人：胡涌海，江苏盈捷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市春溢街289号。

法定代表人：乔天明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪广权、尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。

上诉人郑青菊因与被上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（以下简称剑南春公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民初561号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

郑青菊上诉请求：撤销一审判决第一项，一、二审诉讼费用依法按照比例承担。

事实与理由：1.无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214刑初150号刑事判决已认定其销售假冒剑南春商标的白酒违法所得是16000元，一审法院应以其违法所得数额作为判决赔偿数额的依据，不应适用法定赔偿判决其赔偿70000元；

2.一审判决确定的诉讼费用承担错误，应按一审法院判决郑青菊赔偿的数额与未支持赔偿的比例7：3由郑青菊与剑南春公司分别承担1610元和690元。

剑南春公司二审答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

剑南春公司向一审法院起诉，请求判令郑青菊：赔偿剑南春公司因其侵权行为造成的损失10万元并且承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：四川省绵竹剑南春酒厂于1997年7月7日向国家工商总局商标局申请注册了第1047165号“”，核定使用商品为第33类：含酒精的饮料（啤酒除外）。

1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局下发商标监（1999）15号《关于认定“剑南春”商标为驰名商标的通知》，认定四川省绵竹剑南春酒厂注册并使用在白酒商品上的“剑南春”商标为驰名商标。

2004年4月14日，剑南春公司受让成为第1047165号“”注册商标专用权人，现该商标有效期至2027年7月6日。

无锡市新吴区人民法院于2018年5月14日作出（2018）苏0214刑初150号刑事判决书，认定被告人郑青菊犯销售假冒注册商标的商品罪，判处其有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币90000元，责令被告人郑青菊退出违法所得人民币1万元，依法予以没收上缴国库并禁止其在缓刑考验期内从事销售白酒的经营活动。

该判决目前已生效，郑青菊已交纳90000元罚金。

该刑事判决书在事实查明部分确认：1.2017年10月至11月间，被告人郑青菊明知从被告人董官兴处购得的白酒系假冒“”、“”注册商标的商品，仍在其经营的无锡市梁溪区广益副食品市场A106号心怡酒庄内将上述86箱假冒“”的白酒、100箱假冒“”的白酒销售给邹勤华，销售金额共计人民币100200元；

2.2017年12月20日，被告人郑青菊向公安机关退出违法所得人民币1万元。

根据郑青菊在公安机关所作供述，其确认以下事实：郑青菊在广益副食品市场经营心怡酒庄。

2017年上半年，董官兴告知其有假酒提供，要郑青菊寻找销路。

2017年中秋，因邹勤华需要购买假剑南春，郑青菊便联系了董官兴，最终从董官兴处以进价240元/箱售价400元/箱的价格向邹勤华销售假冒38度剑南春酒50箱以及假冒五粮液酒16箱，并在2017年11月9日从董官兴处收取货款2万元。

2017年11月下旬，邹勤华以儿子结婚办酒为由，向其购买假冒38度剑南春酒50箱及部分正品五粮液酒和古井贡酒，后郑青菊应邹勤华要求又向其出售假冒五粮液酒16箱。

2017年11月20日左右，郑青菊应邹勤华要求，向其出售假冒五粮液酒30箱、假冒梦之蓝酒50箱。

邹勤华陈述的事实与郑青菊陈述的上述事实一致。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。

郑青菊未经剑南春公司许可，明知其所销售的商品侵犯剑南春公司涉案商标专用权，仍对外销售，其行为构成侵犯注册商标专用权，依法应当承担赔偿损失的法律责任。

关于本案的赔偿数额，剑南春公司认为根据郑青菊的经营时间、交易模式、各方供述等细节分析，其有理由相信刑事判决查明的事实仅是郑青菊所实施的涉案侵权行为中的部分，故请求酌情确定赔偿额。

鉴于本案中剑南春公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供郑青菊的侵权全部获利证据，一审法院予以准许。

一审法院在综合考虑以下因素确定本案赔偿额：1.涉案“”商标具有较高知名度；

2.郑青菊专业从事酒类销售，且经营场所位置优越；

3.郑青菊在侵权行为中所起得作用较为关键，其主观过错明显；

4.生效刑事判决书所确定的销售金额、违法所得情况及郑青菊对刑事判决书的履行情况；

5.剑南春公司为制止侵权所需支出的合理费用；

6.无锡地区经济发展水平。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、郑青菊于判决生效之日起十日内赔偿剑南春公司经济损失及合理开支共计70000元；

二、驳回剑南春公司其他的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;一审案件受理费2300元，由剑南春公司负担345元，由郑青菊负担1955元。

本案二审争议焦点：一审判决确定的赔偿数额是否适当。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

本院认为：一审判决确定的赔偿数额并无不当。

郑青菊上诉提出无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214刑初150号刑事判决已确定其销售假冒剑南春商标的白酒违法所得是16000元，一审法院应以其违法所得数额作为判决赔偿数额的依据，不应适用法定赔偿判决其赔偿70000元。

对此，本院认为，一审期间，剑南春公司并未举证证明其因郑青菊侵权行为遭受的损失或郑青菊因侵权获得的利益，其主张根据郑青菊的经营时间、交易模式、各方供述等细节，其有理由相信刑事判决认定的事实仅是郑青菊实施的涉案侵权行为中的部分，请求一审法院适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院根据涉案注册商标的知名度，郑青菊实施侵权行为的经营模式、经营场所的位置、主观过错、生效刑事判决认定的销售金额、违法所得数额及郑青菊对刑事判决的履行情况，地区经济发展水平以及剑南春公司为制止侵权支出的合理费用等因素确定郑青菊赔偿剑南春公司经济损失及合理开支共70000元，并无不当。

另外，关于郑青菊提出的一审判决确定的诉讼费用承担错误的上诉理由，本院认为：根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案中，郑青菊行为构成商标侵权，一审法院判决其赔偿剑南春公司经济损失及合理开支，故其作为败诉一方，一审法院判决一审案件受理费由剑南春公司负担345元，郑青菊负担1955元，并无不当。

综上所述，郑青菊的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由郑青菊负担。

本判决为终审判决。