{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终28号 上诉人（原审原告）：都本强，男，汉族，1951年6月29日出生，住甘肃省兰州市。

被上诉人（原审被告）：甘肃省市场监督管理局。

住所地：甘肃省兰州市城关区金昌南路279号。

负责人：王忠习，该局局长。

委托诉讼代理人：张俊英，男，该局工作人员。

委托诉讼代理人：徐步和，甘肃至行律师事务所律师。

原审第三人：马天一，男，汉族，1969年10月8日出生，住甘肃省兰州市。

上诉人都本强因与被上诉人甘肃省市场监督管理局（以下简称甘肃省市监局）、原审第三人马天一其他专利行政纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院于2019年3月7日作出的（2018）甘01行初95号行政判决，向本院提起上诉。

本院于5月27日立案后，依法组成合议庭,于6月27日公开开庭进行了审理。

都本强，甘肃省市监局的委托诉讼代理人张俊英及徐步和到庭参加了诉讼。

原审第三人马天一经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

都本强上诉请求：依法撤销原审判决，改判撤销原甘肃省知识产权局作出的甘知法处字〔2018〕8号专利侵权纠纷案件处理决定书（以下简称2018被诉行政决定），要求甘肃省市监局重新作出处理决定。

主要事实和理由： （一）原甘肃省知识产权局作出的2018被诉行政决定缺乏事实根据。

与马天一的定西市安定区伍明太阳灶厂（以下简称伍明太阳灶厂）同批次中标、履行政府采购合同的青海兴农能源开发有限公司（以下简称兴农公司）董事长云存义，被甘知法处字〔2012〕1号专利侵权纠纷案件处理决定书（以下简称2012云存义行政决定）认定侵害了本案发明专利权。

都本强在上述云存义行政决定案件中提供的是相同证据，得到的却是不同的处理结果，令人费解。

（二）甘肃省市监局可以在没有实物证据的情况下，根据现有证据作出侵权事实的认定。

1.法律没有规定侵权比对，申请人必须提供实物证据。

2.都本强已提供青海省政府的招标文件，以及侵权人如不按照图纸加工的中标产品不可能被验收的证据，据此行政机关可依法行政。

招标文件所附图纸能反映被诉侵权产品的技术特征，可与本案专利的权利要求技术特征相比对。

3.因原甘肃省知识产权局的原因，都本强才无法提供实物证据。

（三）马天一提供给原甘肃省知识产权局的抗辩证据，不符合《专利行政执法证据规则（试行）》1.1.2规定，原审判决据此错误支持原甘肃省知识产权局关于技术比对的证据使用规则、方法和结果，未能正确适用法律，纵容履职不当的原甘肃省知识产权局。

（四）原审判决认为原甘肃省知识产权局重新作出的2018被诉行政决定改变了主要事实和理由，纠正了甘知法处字〔2016〕1号专利侵权纠纷案件处理决定书（以下简称2016在先行政决定）适用法律错误的问题，该认定错误。

1.原审中双方并未提交新的证据。

原审判决称甘肃省高级人民法院（2018）甘行终177号行政判决书认定的事实，可作为本案定案依据，但该177号行政判决并未认定任何事实，否则没有必要撤销该案的一审判决，责令原甘肃省知识产权局重新作出处理决定。

2.（2018）甘行终177号行政判决指出2016在先行政决定未涉及“许诺销售”事实，在适用《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条上属适用法律错误。

而2018被诉行政决定及原审判决仍未提及“许诺销售”，无从体现纠正2016在先行政决定的“适用法律错误”问题。

（五）原审判决及2018被诉行政决定均未正确认定被诉侵权行为。

1.许诺销售的行为可以认定。

2018被诉行政决定经审理查明称“经查证…未发现和展示‘轮式菱镁土聚光型太阳灶’销售图片和销售记录”，只代表某个网站不能体现马天一的许诺销售事实，而都本强提供的证据能证实诚信通网站、阿里巴巴网站等仍有标示伍明太阳灶厂的大幅可移动太阳灶照片。

2.制造、销售的行为可以推定。

都本强公证保全的相关网页显示2007年伍明太阳灶厂年产太阳灶三万余台，到该厂推出可移动太阳灶后，2010年的年产太阳灶已达十万台，如果没有销售，不可能有这个生产数量；

根据日常经验法则，伍明太阳灶厂许诺销售的产品应该和其生产的产品一致，否则构成虚假宣传。

甘肃省市监局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持；

都本强的上诉理由不能成立，应予驳回。

主要事实和理由： （一）云存义案件和本案不同。

1.两案的根本区别在于云存义案件有实物证据，故而认定了侵权，而本案只有照片证据，无法依据照片内容进行本案专利的技术比对，从而做出是否构成侵权的判断。

2.在原甘肃省知识产权局行政查处期间，根据都本强的多次举报，该局多次组织执法人员奔赴多地调查核实侵权事实，均未发现制造侵权产品的设备及销售侵权产品的事实。

（二）青海省政府采购中心最终采购太阳灶的技术方案与本案专利不同。

招标时虽按本专利技术图纸公布标准，但中标厂家在制造“轮式菱镁土聚光型太阳灶”时，因按照专利技术制造的太阳灶成本高，且不适合高原地区山地地形，存在安全隐患，故而与采购中心协商修改了图纸。

若非如此，包括马天一在内的全部中标人均将构成侵权。

（三）都本强多年维权诉求无法获得支持，因其举证不能。

都本强自身不能举证证明马天一侵权，在原甘肃省知识产权局受理行政处理申请后曾告知都本强继续举证未果。

都本强以行政不作为提起行政诉讼，一审败诉被驳回诉讼请求，后系在甘肃省高级人民法院的劝解下，原甘肃省知识产权局依指示受理案件，并依职权调查取证也无法找到侵权证据，作出的2016在先行政决定被行政二审判决撤销，责令重作。

2018被诉行政决定系在没有新证据的情况下，作出侵权不能成立的认定，属认定事实清楚、适用法律正确。

（四）原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）行使了司法监督行政执法的职能，严格审查了2018被诉行政决定的审查依据及程序，正确履行了监督职责，审理程序合法。

都本强因本案多年维权，极大地消耗了有限的行政和司法资源，应予制止。

马天一述称：本案与其无关。

主要事实和理由： （一）其自1996年办厂以来，从未生产过一台与都本强本案专利技术方案一样的太阳灶。

（二）都本强未能提交侵权实物，无法证明存在侵权事实；

依照本案专利制成的太阳灶成本高，存在安全隐患，没有市场；

都本强自己也没有专利产品。

（三）都本强所诉青海省科技厅招标采购项目涉及的太阳灶图纸，虽与本案专利有一些相似但技术方案完全不一样，因按照该图纸生产的太阳灶有安全隐患，负责招标的专家没有制造和使用太阳灶的经验，中标后几个厂家联合向青海省科技厅反映了实际情况。

经论证，项目方决定按各投标商长期供应市场的成熟产品采购。

这也是都本强从发明至今都无法找到与专利技术方案相同或等同特征的太阳灶成品实物原因。

都本强向原审法院起诉请求：判令撤销原甘肃省知识产权局作出的2018被诉行政决定，要求重新作出处理决定。

事实和理由主要包括：（一）根据行政诉讼法第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

”此次处理决定，原甘肃省知识产权局仍作出了和前次处理决定基本相同的处理决定。

（二）原甘肃省知识产权局此次作出处理决定，没有进行审理。

理由是“且请求人与被请求人均无新证据提供。

”都本强认为：上次审理，原甘肃省知识产权局以时效为由否定了都本强审理时提供的两年以前的证据。

由此，如重新审理，应视这部分证据为新证据。

所以不进行口头审理的理由不能成立。

（三）上次处理决定，原甘肃省知识产权局以时效过期为由，否定了都本强提供的可证明第三人马天一赖以加工制造侵权太阳灶的招标图纸，被本案专利的权利要求全覆盖的证据。

这次又故伎重演，声称“对证据二，……由于被请求人对该证据第2部分有异议，且该部分证据所示图纸并未公开涉案专利的技术特征，缺乏关联性，故合议组对该证据第2部分不予采信。

”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。

未经当事人质证的证据，不得作为认定事实的根据。

”而这部分证据无论在上次审理，还是在这次审理中，都没有经过质证。

所以，“……对该证据第2部分不予采信”没有法律依据。

即证据有没有关联性应该用事实、通过质证来确定，而不是由原甘肃省知识产权局说了算。

另外，都本强有证据证明，根据青海省政府采购中心招标文件：如果没有书面批准，不按图纸加工的太阳灶将不能够通过验收。

只是因为这次审理没有事先通知，所以未能作为新证据提供。

马天一不侵权就不可能履行中标合同，而且马天一在都本强提供的证据中，也显示曾在2088商务网、马可波罗网声称：“该产品2008年在农业部青海等四省藏区太阳能温暖工程和宁夏太阳灶示范推广项目、青海省干旱山区太阳能综合利用项目、陕西省榆林太阳灶综合推广三大项目中标获得生产权，正顺利完标。

”此外都本强还提供了马天一在网上公开的侵权太阳灶的照片，可以据此与本案专利的权利要求和附图进行技术比对。

因相关照片是马天一自己提供的，证据链完整，比都本强所能提供的照片和实物都更有证明力。

如果都本强提供照片和实物，原甘肃省知识产权局还可以以不能证明来源为由拒绝承认其证明力。

但原甘肃省知识产权局在这一次的审理查明中仍声称：“未发现请求人诉称的侵权产品完整实物照片。

”而侵权产品完整实物照片还出现在兰州市公证处制作的公证书上。

但原甘肃省知识产权局对上述事实视而不见，却在处理决定中说“由于请求人提供的证据均不能完整、清晰反映被诉侵权产品的技术方案，无法与本案专利的权利要求进入技术比对，不能作出是否构成侵权的判定”，存在的问题是不想比对，还是不能比对。

（四）伍明太阳灶厂和伍明太阳能公司被信息提供者混用,说明在企业所有人看来没有区别。

而都本强所要求处理的又是同一件事，没有必要分开提出处理请求。

再者，马天一夫妻俩是伍明太阳能公司股东，马天一是法定代表人。

如果马天一不能代表企业，还能代表什么。

原甘肃省知识产权局认为“故请求人诉马天一作为被请求人承担伍明太阳能公司引发的本案专利侵权责任不符合法律规定。

”应出示相关法律条文。

且马天一如果不构成侵权，也没有必要计较这些。

（五）都本强请原甘肃省知识产权局明示，既然“权利人既可以主张以独立权利要求为基础，也可以主张以从属权利要求为基础”，为什么不能用全部权利要求作为判定是否侵权的基础，非要把两者分开，法律依据何在。

（六）既然有规定“在判断被诉侵权技术方案是否侵害涉案专利权时，应将被诉侵权技术方案与权利人主张的相关权利要求所记载的技术方案进行一一比较，不得将被诉侵权技术方案与涉案专利产品直接进行比较”，原甘肃省知识产权局并未做这种比较，而是以“审理过程中，请求人都本强未能提供被诉产品的实物证据，无法进行技术特征比对”为由，作出处理决定，不符合该规定。

原甘肃省知识产权局于2018年8月28日作出的2018被诉行政决定的主要内容为： “请求人都本强称：其是专利号为ＺＬ20061002××××．1，名称为‘可移动太阳灶’发明专利的专利权人，专利权为都本强本人所有，该专利于2006年4月27日提出申请，2007年ｌ0月31日公开，2010年4月14日公告授权，按期缴纳专利年费。

2006年，请求人将可移动太阳灶送到青海省农村牧区能源办公室投标。

该办公室将可移动太阳灶绘制成图纸组织厂家生产。

2007年起青海省政府采购中心将可移动太阳灶另起名为‘轮式菱镁土聚光型太阳灶’，面向社会招标生产。

马天一为甘肃伍明太阳能有限责任公司（以下简称伍明太阳能公司）和伍明太阳灶厂法定代表人。

2007年10月31日可移动太阳灶专利申请公开以后，被请求人于2008年5月在青海省政府采购中心招标生产的轮式菱镁土聚光型太阳灶中标，未获得专利权人同意生产太阳灶，侵害了专利权人的合法权益。

根据专利法第十三条‘发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明专利的单位或个人支付适当的费用’。

请求人要求被请求人支付其1540万元。

请求人都本强就其诉求依法提交了如下证据： 证据一、专利证书及专利授权公告文本、专利年费缴纳发票，用来证明专利现状。

证据二、l．网上下载的招标文件，证明青海省政府采购中心2008年的招、中标文件，证明伍明太阳灶厂中标及中标价格813804.O0元；

2．青海省农村牧区能源办公室将可移动太阳灶绘制成的图纸，证明被请求人以此作为标准制造。

证据三、都本强于2016年5月20日在甘肃省兰州公证处制作的公证书(2016兰公内字第2460号)，用来证明可以从网站上获取马天一在网络上公开销售侵权产品的事实及产品展示图。

证据四、都本强本人保存并打印了多家网站的网页内容，用来证明马天一正在销售的产品侵害其专利权。

被请求人马天一辩称:2008年5月在青海省政府采购中心招标生产的轮式菱镁土聚光型太阳灶中标，对采购中心招、中标文件的真实性无异议，但对青海省农牧区能源办公室的可移动太阳灶绘制图纸有异议，辩称其制造时，因图纸设计生产的太阳灶不适合青海地区使用，所以经过改动后生产的太阳灶已不构成侵权，并提交了相关证据，显示存在明显的区别。

马天一承认其为伍明太阳能公司和伍明太阳灶厂负责人，伍明太阳灶厂性质为个体工商户，对公证书(2016兰公内字第2460号)无异议；

对阿里巴巴网站的信息无异议，是伍明太阳能公司委托公司内部人员经营，但没有任何网上销售行为和销售记录，对其他网站的内容不认可，辩称不是其公司所为。

被请求人马天一就其答辩依法提交了如下证据： 证据五、2008年伍明太阳灶厂中标后生产的太阳灶底座的照片，证明其提供给青海省政府采购中心的太阳灶结构与请求人专利中的技术方案存在明显的区别。

证据六、伍明太阳灶厂零部件出库单，证明中标修改后的太阳灶底座系请求人未申请专利权时已设计生产，以及其产品成本。

请求人都本强质证认为：对伍明太阳灶厂中标后生产的太阳灶底座的照片文件的真实性有异议，不能证明该零部件就是招标所使用的真实技术；

对伍明太阳灶厂零部件出库单真实性无异议，但不认可马天一的成本计算，认为马天一为伍明太阳能公司和伍明太阳灶厂法定代表人，起诉谁都一样。

经审理查明：1.‘可移动太阳灶’专利（专利号：ＺＬ20061002××××.1）于2006年4月27日由都本强向国家知识产权局提出申请，2007年10月31日通过初审公开，2010年4月14日公告授权，专利权人都本强按期缴纳专利年费，最后一次缴费日期为2018年7月25日，目前专利权维持有效。

2．2018年5月，依据招标文件青政采招字(QC)2008-005，青海省科技厅作为采购人分别通过招标人青海省政府采购中心发出招标公告，将‘轮式菱镁土聚光型太阳灶’项目公开招标，随后公示中标人。

其中伍明太阳灶厂在2008年中标人名单中。

3.请求人提交的2016年5月20日在甘肃省兰州市公证处制作的公证书(2016兰公内字第2460号)，用来证明可以从网站上获取马天一在网络上公开销售侵权产品及产品的事实及产品展示图。

网站图片大多显示‘轮式菱镁土聚光型太阳灶’在青海省作为项目公开招标成功的宣传，未发现请求人诉称的侵权产品完整实物照片。

审理过程中，请求人都本强未能提供被诉产品的实物证据，无法进行技术特征比对。

同时，请求人称‘轮式菱镁土聚光型太阳灶’主要应用于北方山地省份，口审中承认未在我省各地发现使用和销售伍明太阳能公司生产的‘轮式菱镁土聚光型太阳灶’证据。

经查证伍明太阳能公司在网站https://wuming208.1688.com/未发现和展示‘轮式菱镁土聚光型太阳灶’销售图片和销售记录。

4.审查本案证据，经青海省政府采购中心依法招标，2008年伍明太阳灶厂作为中标人，合同签订时是个体工商户，经营户登记为马天一。

故请求人诉马天一作为被请求人承担伍明太阳灶厂引发的本案专利侵权责任符合法律规定。

伍明太阳能公司于2008年l2月9日成立，企业类型为有限责任公司。

故请求人诉马天一作为被请求人承担伍明太阳能公司引发的本案专利侵权责任不符合法律规定。

伍明太阳能公司作为网站销售的主体责任人，都本强要求自然人马天一承担该公司的专利侵权责任，责任主体资格不适格。

本局认为：1．涉案专利保护范围的确定。

专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《专利侵权判定和假冒专利行为认定指南》第一编第一章明确：确定发明、实用新型的保护范围，应当以权利人主张的权利要求为准。

权利人既可以主张以独立权利要求为基础，也可以主张以从属权利要求为基础。

当权利人未明确其用以主张权利的具体权利要求时，管理专利工作的部门以独立权利要求作为确定专利权保护范围的基础。

本案中，涉案专利文本记载了l项独立权利要求和2项从属权利要求，由于请求人未明确其用以主张权利的具体权利要求，我局以独立权利要求作为确定专利权保护范围的基础。

具体内容如下：一种可移动太阳灶，包括灶面(1)、底盘(2)及锅圈(3)，其特征在于：灶面(1)的底面上设有伸缩杆座(9)和两支座(5)；

底盘(2)为三角形，其三角形顶端装有万向轮(18)、底边(4)两端装有定向轮(19)、腰处设有横梁(15)、两底角向内分别设有支架(6)、顶角向内设有套管座(11)；

套管座(11)上设有套管(8)，套管(8)内设有伸缩杆(7)，伸缩杆(7)的一端位于套管(8)内，伸缩杆(7)的另一端与伸缩杆座(9)铰接；

横梁(15)上固定装有支柱(16)，支柱(16)上通过第一铰链(20)连接有平动拉杆(12)；

平动拉杆(12)通过第二铰链(22)连接加长杆(17)的一端；

加长杆(17)另一端连接有锅圈(3)；

锅圈(3)通过第三铰链(14)连接锅架(13)的一端，锅架(13)的另一端固定在灶面上；

灶面(1)上的两支座(5)与底盘(2)上的两支架(6)通过两个第四铰链(21)分别连接。

2．证据的审核认定。

《专利行政执法证据规则》明确：管理专利工作的部门应当依照法定程序，全面、客观地对当事人提供和自行收集的证据进行审查。

对证据一，由于被请求人对该证据的真实性及所证事实并无异议，故合议组对该证据予以采信。

对证据二，由于被请求人对该证据第l部分的真实性及所证事实并无异议，故合议组对此予以采信。

由于被请求人对该证据第2部分有异议，且该部分证据所示图纸并未公开涉案专利的技术特征，缺乏关联性，故合议组对该证据第2部分不予采信。

对证据三、四，由于被请求人对真实性无异议，故合议组对该两组证据予以采信。

对证据五，由于请求人对真实性有异议，且被请求人不能提供其他相关证据予以佐证，故合议组对该证据不予采信。

对证据六，由于请求人对真实性无异议，故合议组对该证据予以采信。

3．专利是否侵权的判定。

《专利侵权判定和假冒专利行为认定指南》第一编第二章明确：专利侵权判定的比较客体应该是权利人所主张的涉案专利相关权利要求和被诉侵权技术方案。

在判断被诉侵权技术方案是否侵害涉案专利权时，应将被诉侵权技术方案与权利人主张的相关权利要求所记载的技术方案进行一一比较，不得将被诉侵权技术方案与涉案专利产品直接进行比较。

本案中，请求人提供的证据三、四均不能完整、清晰反映被诉侵权产品的技术方案，无法与涉案专利的权利要求进行技术比对。

综上所述，根据专利法第五十九条第一款、第六十条，《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条，《专利行政执法办法》第十六条、第十九条，《甘肃省专利条例》第二十八条第一款规定，本局作出处理决定如下：1.由于请求人提供的证据均不能完整、清晰反映被诉侵权产品的技术方案，无法与涉案专利的权利要求进行技术比对，不能作出是否构成侵权的判定，驳回请求人都本强专利侵权纠纷处理请求。

2.对请求人要求马天一承担伍明太阳能公司的专利侵权责任，因请求的主体资格不适格，对该请求予以驳回。

3.对请求人都本强要求被请求人赔偿其经济损失的请求，由于超出本局职权范围，不予支持。

” 原审法院认定如下事实：2006年4月27日都本强向国家知识产权局申请了一项名称为“可移动太阳灶”的发明专利，该专利于2007年10月31日通过初审公开，2010年4月14日被公告授权，专利号为ＺＬ20061××××1Ｏ1.1。

都本强按期缴纳专利年费，最后一次交费日期2018年7月25日。

2008年5月，依据招标文件青政采招字(QC)2008-005)，青海省科技厅作为采购人通过招标人青海省政府采购中心发出招标公告，将“轮式菱镁土聚光型太阳灶”项目公开招标，随后公示中标人。

其中5月20日的太阳灶包四中标公告主要内容为“采购项目名称：青海省科技厅轮式菱镁土聚光型太阳能灶。

采购人：青海省科技厅。

预中标人：伍明太阳灶厂，中标价：813804元……” 2016年5月3日，都本强以马天一为被请求人，向原甘肃省知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求书，请求处理事项为：1.要求被请求人立即停止侵权；

2.要求被请求人赔偿请求人因被请求人侵害专利权所受到的经济损失1540万元。

理由是：被请求人生产的可移动太阳灶，除控制灶壳升降的部分将伸缩升降改为螺旋升降以外，其他完全相同。

而伸缩升降和螺旋升降都是通过改变支撑杆的长度来调节灶壳角度的，手段、功能和效果基本相同。

因此请求人认为被请求人侵害了请求人的可移动太阳灶专利权。

2016年5月9日，原甘肃省知识产权局对上述请求予以受理，并于5月10日向马天一发出答辩通知书，通知其应当在收到请求书副本之日起15日内提交答辩书及证据等。

5月12日，都本强向兰州市公证处申请证据保全公证，该处公证员在电脑上通过360安全浏览器对伍明太阳灶厂、伍明太阳能公司进行百度搜索，并对搜索页面显示结果实时打印作为证据予以公证保全。

5月24日，马天一向原甘肃省知识产权局提交答辩书称其不存在侵权，不应承担侵权赔偿责任，请求驳回都本强的请求。

8月12日，原甘肃省知识产权局对该专利侵权纠纷进行了口头审理并制作了笔录。

在口审过程中，审理人员问都本强：“你的产品在省市场是否发现有销售？

”回答：“目前没有发现”。

12月13日，原甘肃省知识产权局根据专利法第十一条、第六十八条，《专利行政执法办法》第十八条，《甘肃省专利条例》第二十八条规定，作出2016在先行政决定：1.请求人都本强提交证据不充分，无法进行技术对比认定，且企业网站无侵权产品展示和销售实施行为。

故驳回都本强关于认定侵害发明专利权的请求。

2.对请求人都本强提出的其他请求事项，依法不予支持。

都本强不服，针对2016在先行政决定向原审法院提起行政诉讼，请求依法判决撤销，并要求重新作出处理决定。

2017年12月27日，原审法院作出（2017）甘01行初43号行政判决书，判决驳回都本强的诉讼请求。

都本强不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉。

甘肃省高级人民法院审理后认为：（一）诉讼时效是否超期和诉讼主体是否正确是司法判断权，属于法院审查判断的内容，并非原甘肃省知识产权局的职权范围，其以行政权确认了应当由司法机关审查的事实没有法律依据，超越职权，故2016在先行政决定部分事实认定不清。

（二）2016在先行政决定超过法定办理期限，程序轻微违法。

（三）2016在先行政决定所依据的专利法第十一条内容与该决定查明的事实及结果不相符；

所依据的《专利行政执法办法》第十八条适用的前提条件是专利侵权成立，而该决定并未认定构成专利侵权，因此属于适用法律错误；

该决定笼统适用《甘肃省专利条例》第二十八条规定，未引用到具体的条、款、项，属于适用法律不明确。

据此，该决定适用法律错误。

综上，2016在先行政决定的部分事实认定不清，适用法律、法规错误，且程序轻微违法，遂于2018年5月21日以（2018）甘行终177号行政判决书判决：（一）撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01行初43号行政判决；

（二）撤销甘肃省知识产权局作出的甘知法处字〔2016〕1号专利侵权纠纷案件处理决定书；

（三）责令甘肃省知识产权局重新作出处理决定。

原甘肃省知识产权局另行组成合议组，书面审理了本专利侵权纠纷案件，并于2018年8月22日进行了合议，8月28日作出2018被诉行政决定，次日送达都本强。

都本强不服，针对2018被诉行政决定再次向原审法院提起本案行政诉讼。

原审法院另查明，在该案庭审过程中，都本强陈述在市场上目前没有找到马天一按照其图纸生产的太阳灶实物。

原审法院再查明，根据《甘肃省机构改革方案》，2018年10月15日原甘肃省知识产权局的专利管理职责整合至新组建的甘肃省市场监督管理局。

原审法院认为，专利法第三条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

”据此，原甘肃省知识产权局作为该辖区管理专利工作的部门，具有对申请人都本强提出的专利侵权纠纷案件进行处理的法定职责。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。

”据此，甘肃省高级人民法院（2018）甘行终177号行政判决书认定的事实，可以作为本案定案依据。

本案中，2016年12月13日原甘肃省知识产权局作出2016在先行政决定，都本强不服，向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2017年12月27日以（2017）甘01行初43号行政判决书判决驳回都本强的诉讼请求。

都本强向甘肃省高级人民法院提起上诉。

甘肃省高级人民法院审理认为被诉专利行政决定部分事实认定不清，适用法律、法规错误，且程序轻微违法，遂于2018年5月21日以（2018）甘行终177号行政判决书判决。

原甘肃省知识产权局另行组成合议组，对该专利侵权纠纷案进行了书面审理，并于2018年8月28日作出2018被诉行政决定。

都本强认为该2018被诉行政决定，存在歪曲事实，缺少法律依据等问题，提起诉讼，请求依法判决撤销并要求重新作出处理决定。

经审理，原甘肃省知识产权局在所作2018被诉行政决定中对本案专利权保护范围、证据、是否侵权分别作了确定、审核认定和判定。

该决定书认定，本案专利文本记载了1项独立权利要求和2项从属权利要求，由于请求人未明确其用以主张权利的具体权利要求，以独立权利要求作为确定专利权保护范围的基础；

请求人提供的证据三、四均不能完整、清晰反映被诉侵权产品的技术方案，无法与本案专利的权利要求进行技术比对，遂根据专利法第五十九条第一款、第六十条，《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条，《专利行政执法办法》第十六条、第十九条，《甘肃省专利条例》第二十八条第一款规定作出2018被诉行政决定。

都本强虽诉称马天一不侵权就不可能履行中标合同，所以侵权事实存在，但其没有提供能够证明马天一构成侵权的实物证据，且本案庭审过程中都本强陈述在市场上目前没有找到马天一按照其图纸生产的太阳灶实物。

再者，2016年8月12日原甘肃省知识产权局对该专利侵权纠纷进行口头审理过程中，审理人员问都本强：“你的产品在省市场是否发现有销售？

”其回答：“目前没有发现”。

据此，都本强称马天一侵害其专利权证据不足。

关于都本强诉称原甘肃省知识产权局作出了和原处理决定基本相同的处理决定的理由。

行政诉讼法第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。

”原甘肃省知识产权局重新作出2018被诉行政决定时，按照生效的（2018）甘行终177号行政判决的指引纠正了其作出的2016在先行政决定适用法律错误的问题，虽然结果与原处理决定基本相同，但与生效行政判决的观点不相抵触，属于改变了主要事实和理由，故都本强的此项理由不能成立。

关于都本强提出原甘肃省知识产权局重新作出处理决定没有进行口头审理的问题。

《专利行政执法办法》第十六条规定：“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，可以根据案情需要决定是否进行口头审理……”依据上述规定，口头审理并非处理专利侵权纠纷的必要程序，原甘肃省知识产权局另行组成合议组对该专利侵权纠纷案件进行书面审理，符合规定。

综上，原甘肃省知识产权局作出的2018被诉行政决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对都本强请求依法判决撤销，并责令重作的诉讼请求，原审法院不予支持。

据此，原审法院判决：驳回都本强的诉讼请求。

一审案件受理费50元，由都本强负担。

本院二审期间，都本强为证明其主张，向本院提交了如下证据： 补充证据一、2012云存义行政决定，拟证明根据青政采招字(QC)2008-005招标文件一并中标的包一涉及的兴农公司，其董事长云存义作为积石山县瑞云建材有限公司实际控股人，生产、销售瑞云太阳灶的行为被认定侵害了本案专利权。

此证据在原审法院一审开庭审理中亦有提交并经质证。

补充证据二、兴农公司网站首页下载的侵权产品可移动太阳灶照片，拟证明云存义生产的太阳灶并未修改招标文件的图纸。

补充证据三、都本强生产的专利产品可移动太阳灶照片，拟证明专利产品稳定性好，易聚焦，能解决高纬度地区使用太阳灶的难题。

补充证据四、国家知识产权局第21110号无效宣告请求审查决定书，拟证明本专利权利稳定，提起无效宣告请求的兴农公司及同时中标的其他厂家不可能与采购人协商修改图纸去生产中标产品，如果不是为了生产侵权产品，也没有必要去申请无效。

甘肃省市监局对此进行了质证，除对补充证据二、三的真实性不予确认，还认为以上证据均与本案的专利侵权纠纷无关，无法证明马天一生产、销售侵权产品的事实。

本院的认证意见为：甘肃省市监局对真实性无异议但对关联性有异议的证据，考虑到本案前因后果，都本强坚持用以佐证本案专利侵权纠纷的事实，本院将在本院认为部分结合案件事实予以评述。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：都本强就专利侵权纠纷，曾因原甘肃省知识产权局不予立案向原审法院提起不履行法定职责之诉，并提起上诉，在甘肃省高级人民法院二审行政诉讼审理期间，经该院协调，以原甘肃省知识产权局于2016年5月9日受理本专利侵权纠纷为由，申请撤回上诉。

在本专利侵权纠纷行政受理之际，都本强为支持其专利侵权纠纷处理请求书中的主张之被诉侵权技术方案的确定问题，提交的证据：青政采招字(QC)2006-010招标文件，附聚光型太阳灶加工规范图2号（1-9），包括九个附图，涉及灶壳及玻璃镜片的材料要求、加工要求，以及三角支架、支撑扁钢、连接扁钢、灶圈、支撑架、万向轮、升降装置、定向轮、摇柄、锁紧装置、螺栓等的材料要求。

双方认可附图是都本强所称提供给青海省农村牧区能源办公室将可移动太阳灶绘制成的图纸。

但上述附图未能反映出一个完整的“可移动太阳灶”技术方案。

都本强为支持其专利侵权纠纷处理请求书中的主张之马天一的被诉侵权行为（中标制造侵权产品、通过互联网销售及许诺销售）问题，提交的证据：青政采招字(QC)2008-005招标文件、青政采招字(QC)2009-017招标文件所涉中标制造相关太阳灶设备产品的实施主体均包括伍明太阳灶厂；

多个网站内容既有指向对伍明太阳灶厂及其太阳灶产品的宣传、展示，也有指向对伍明太阳能公司及其太阳灶产品的宣传、展示，其中多处内容显示伍明太阳灶厂及伍明太阳能公司具有关联性，均具有生产太阳灶的能力，部分伍明太阳能公司的网站、网页亦宣传曾经中标提供“轮式菱镁土聚光型太阳能灶”，展示的“伍明”牌太阳灶产品有多个型号多种款式，包括可调聚光型太阳灶、滚轮式太阳灶、重型太阳灶、轮式菱化镁聚光型太阳灶、轮式温度可调式聚光型水泥太阳灶、偏轴式太阳灶、轻型铸铁太阳灶等等，部分产品附有产品图片。

都本强称这些图片带有伍明太阳灶厂的水印，能证明伍明太阳灶厂正在销售、许诺销售侵权产品。

青海省政府采购中心曾在都本强针对其的专利侵权纠纷行政处理的答辩书中，于2010年8月13日向青海省知识产权局陈述，该中心既不生产制造又不销售产品，且所采购的太阳灶全部无偿发放给该省东部干旱山区低收入群众，其2006年开始从投标方（生产商）采购轮式聚光型太阳灶。

都本强在原审法院还提供名为“轮式菱镁土聚光型太阳灶检验方案”的证据一份，该方案涉及青政采招字(QC)2009-017招标文件采购的产品如何检验，包括编制原则、检验依据以及检测项目及技术要求。

其中规定，样品从中标企业生产的每批合格产品中随机抽取，聚光型太阳灶灶面及调节支架等部件发生更改或与标书规定不符的，必须经政府采购中心及青海省能源办确认，并有签字认可的书面记录，检验部门才可检验。

该证据未经质证。

原甘肃省知识产权局为支持2018被诉行政决定的答辩主张，提交的证据包括：（一）请求人主张方面的证据。

即都本强专利侵权纠纷处理请求书，及都本强提交用于行政处理的证据一至四。

（二）被请求人答辩方面的证据。

即马天一答辩书，马天一提交用于抗辩的证据五、六。

其中证据五系太阳灶部分零部件的照片，不能反映出一个完整的“可移动太阳灶”技术方案。

（三）行政处理程序事项方面的证据。

即送达回证、合议笔录、结案审批表、处理决定书。

据都本强提供的补充证据一、四，查明：1.青政采招字(QC)2008-005招标文件显示共七个单位中标，其中包括兴农公司以及伍明太阳灶厂。

2.都本强依据本专利向原甘肃省知识产权局投诉并申请处理被请求人云存义侵权纠纷，称自2006年6月青政采招字(QC)2006-010招标以来，云存义控股的积石山县瑞云建材有限责任公司，以及担任董事长的兴农公司多次中标，在相关项目中实施未经专利权人许可的可移动太阳灶的制造、销售行为，给专利权人造成巨大经济损失。

原甘肃省知识产权局根据需要进行了调查取证，执法人员在积石山县现场勘查到被诉侵权产品，进行了拍照。

随后在行政处理时，据此进行了技术对比，认定被诉侵权产品的技术特征全部落入了本案专利独立权利要求的保护范围，云存义的行为构成侵权，于2012年6月18日作出甘知法处字〔2012〕1号专利侵权纠纷案件处理决定书，决定云存义于该决定生效之日起停止生产、销售侵权的可移动太阳灶。

3.兴农公司曾向国家知识产权局请求宣告本专利无效，该局于2013年8月5日发文以第21110号无效宣告请求审查决定书维持专利权有效。

据（2018）甘行终177号行政判决书，都本强在针对2016在先行政决定提起行政诉讼一审判决后的上诉意见包括：1.原甘肃省知识产权局和原审法院将未经质证的专利侵权咨询意见书作为定案的证据使用违法；

2.鉴定人未出庭作证接受询问违法；

3.鉴定过程未询问当事人、证人，作出的依据不足，缺乏真实性。

原甘肃省知识产权局答辩回应：咨询意见书并未作为行政决定作出的依据，提供给原审法院是作为参考，在一审期间都本强接受询问时也对该证据进行了质证没有异议。

该177号行政判决主要围绕2016在先行政决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否准确，以及原审法院将专利侵权咨询意见书作为认定2016在先行政决定合法的证据是否正确的争议焦点作出阐述，其认定过程及结果分析均在本行政判决书的前面部分予以列明，在此不再赘述。

该177号行政判决还回应了都本强对专利侵权咨询意见书能否作为定案证据的问题。

另，本专利的权利要求1具体内容已在2018被诉行政决定的“涉案专利保护范围的确定”中列明，权利要求2为：根据权利要求1所述的可移动太阳灶，其特征在于所述第四铰链（21）的轴线与底边（4）平行。

权利要求3为：根据权利要求1所述的可移动太阳灶，其特征在于所述平动拉杆（12）为“L”型。

都本强称本专利的发明创造点在针对现有技术的不足而提供的一种可移动太阳灶，在能随意移动的同时还能使灶面按太阳的升降变化而调整倾角和旋转，控制锅圈高点与低点的位置、始终保持水平状态且处于反射线的焦点处，可充分有效利用能源，提高热效率，便于操作并且可实现商品化生产。

在本院庭审过程中，根据都本强的请求，将都本强指控的来源于伍明太阳能公司网站下载的被诉侵权产品图片，结合其证据二中的加工规范图、未经质证但都本强坚持相关联的一审后提交的太阳灶检验方案，所确定的部分产品技术特征，组合而成的技术方案，确定为都本强所主张的被诉侵权技术方案，并将其与本案专利全部权利要求予以比对，都本强认可如下部分比对结果：1.本专利权利要求1记载：顶角向内设有套管座(11)，套管座(11)上设有套管(8)，套管（8）内设有伸缩杆（7），伸缩杆（7）的一端位于套管（8）内，另一端与伸缩杆座（9）铰接。

但被诉侵权产品图片对应的连接位置显示为一黑点，无法看清具体构造；

2.本专利权利要求1记载：灶面(1)上的两支座(5)与底盘(2)上的两支架(6)通过两个第四铰链(21)分别连接，但被诉侵权产品图片无法看出是否设有支座（5），无法判定是否存在第四铰链（21）。

都本强称黑点部分是一个轴，实现可活动角度的前后摆动、使得灶面呈现一定的角度，被诉侵权产品灶面底座亦设置有伸缩杆、伸缩杆座，伸缩杆里面另一端与伸缩杆座连接的地方显示为一活动螺母，就能实现铰接功能，至于看不见的支座（5）推定应该存在，与底盘（2）的支架（6）一定也是通过铰链方式连接在一起，否则灶面不能实现有角度的联动。

甘肃省市监局认为，对都本强确定被诉侵权技术方案的方式不予认可，即便结合2016在先行政决定甚至2018被诉行政决定作出前均未提交为处理依据的太阳灶检验方案，按照都本强组合多份证据确定被诉侵权技术方案，反映出的技术特征也不完整，除都本强自认存在的区别技术特征外，还有如下比对结果：从被诉侵权产品的图片，不能看出灶面的底面是否设有支座（5），无法判定是否存在第四铰链（21），也不能看出是否具有通过第一铰链（20）连接到支柱（16）的平动拉杆（12），与三角形底盘（2）、灶面（1）连接的部分不能明确是否套管（8）与插入套管（8）内的伸缩杆（7）装置，仅凭被诉侵权产品的图片以及招标文件所附的加工规范图，确实无法反映出被诉侵权技术方案各组成部分的连接关系，故无法作出侵权认定。

本案庭审过程中，都本强及甘肃省市监局均确认，相关中标项目所涉太阳灶，均已被生产出并发放到青海省各农家，已无法查获实物证据。

都本强还确认伍明太阳灶厂、伍明太阳能公司确实生产有各式太阳灶，金属类太阳灶与专利技术方案不同。

另，原甘肃省知识产权局依据已生效的（2018）甘行终177号行政判决书重新处理本专利侵权纠纷案，进行书面审理的理由是：该局及针对2016在先行政决定提起诉讼的行政一审、二审法院查明的事实基本一致，且请求人与被请求人均无新证据提供。

本院认为，行政行为具有相对性。

行政诉讼法第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。

第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。

《专利行政执法办法》第三条第一款规定，管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷应当以事实为依据、以法律为准绳，遵循公正、及时的原则。

依据以上规定，对被诉行政行为的合法性审查，应先明确行政行为的对象，再以行政管理部门在行政处理程序中形成的证据进行基准审查。

行政管理部门进行专利侵权纠纷案件处理所依据的事实，来源于请求人与被请求人提供的证据，特别是请求人提供的证据需满足能够认定被请求人的行为构成侵权的标准，其前提更在于被请求人实施行为所涉及的产品技术方案能够固定，并且经过技术比对，可认定为落入权利人主张的专利权保护范围。

否则，没有证据支持的被诉侵权技术方案无法用于技术比对，不能作出侵权判定。

由此，都本强如需要管理专利工作的行政部门处理马天一侵害其发明专利权纠纷，应提供证据，以供行政部门作出处理决定。

该证据包括与马天一作为实施侵权行为主体相关的被请求人身份资料，以及与该主体相关的被诉侵权行为证据。

其中，被诉侵权行为证据，一方面要能证明行为人马天一未经专利权人许可，不得为生产经营目的而实施的行为方式具体内容，另一方面要能证明具体行为所涉及的产品技术方案应落入本案发明专利权的保护范围。

惟其如此，行政部门才能针对被请求人作出处理，否则，只能依据处理时请求人所提供的证据，驳回请求人的处理请求。

具体到本案，结合各方当事人的诉辩意见和查明事实的情况，争议焦点是：原甘肃省知识产权局作出的2018被诉行政决定有无事实和法律依据，程序是否合法。

首先，2018被诉行政决定关于请求处理对象的主体资格问题。

都本强请求处理的被诉侵权行为是制造、销售、许诺销售；

请求处理的对象，即实施前述被诉侵权行为的主体是马天一。

而都本强提交用于认定被诉侵权行为的证据：1.青政采招字(QC)2008--005招标文件、中标公告，涉及制造、销售行为的指控，指向的实施主体是伍明太阳灶厂，该厂为个体工商户，都本强可将其经营者列为处理对象。

2.2016兰公内字第2460号公证书及多家网站网页内容，涉及销售、许诺销售行为的指控，指向的实施主体既有伍明太阳灶厂，也有伍明太阳能公司，因伍明太阳能公司为有限责任公司，具有独立的法人人格，都本强并未将其列为请求处理的对象，与其有关的销售、许诺销售行为引发的纠纷，与本案无关。

2018被诉行政决定关于要求马天一承担伍明太阳能公司专利侵权责任因请求的主体资格不适格，而驳回该请求的内容并无不当，存在事实依据。

其次，都本强主张保护的专利权系ＺＬ20061002××××.1“可移动太阳灶”发明专利权，保护对象是权利要求书中记载的完整的技术方案。

该发明专利权利要求包括一项独立权利要求和两项从属权利要求。

因都本强未明确其主张保护的权利要求，原甘肃省知识产权局以保护范围最大的独立权利要求作为确定专利权保护范围的基础，符合法律规定，并无不当。

第三，认定马天一实施的具体行为构成侵权之前，可先对所指控行为涉及的产品技术方案是否落入发明专利权保护范围作出认定，认定的前提包括被诉侵权技术方案能否固定，有无依据。

本案中，都本强未能提交实物证据，其在提请原甘肃省知识产权局行政处理时，并未提交完整的被诉侵权技术方案证据，提交与被诉侵权技术方案相关的证据仅有证据三、四：2016兰公内字第2460号公证书及相关网站网页展示的产品图片，原甘肃省知识产权局以此均不能完整、清晰反映被诉侵权技术方案，无法与涉案专利权利要求进行技术比对，不能作出是否构成侵权判定为由，驳回都本强专利侵权纠纷处理请求，有事实依据，符合法律规定，并无不当。

至于，都本强主张在可结合证据三、四以及证据二所附加工规范图、太阳灶检验方案的基础上，确定可供比对的完整被诉侵权技术方案，经分析如下：1.太阳灶检验方案并非在提起行政处理时所提供的证据，原甘肃省知识产权局作出处理决定可不予采信该证据并对事实作出认定。

2.退一步而言，允许都本强据此佐证被诉侵权技术方案的某些技术特征，该方案涉及的是青政采招字(QC)2009--017招标文件采购的产品，不能直接证明与伍明太阳灶厂履行青政采招字(QC)2008—005中标义务的产品相关。

3.加工规范图为青政采招字(QC)2006—010招标文件所附，都本强自认为向青海省农村牧区能源办公室提供，不能直接证明与青政采招字(QC)2008—005中标产品相关。

4.再退一步而言，即便能确定多年招标文件都采用同一个技术标准，该加工规范图涉及的是多个零部件的单个结构图，虽包括灶壳、三角支架、支撑及连接扁钢、灶圈、支撑架、万向轮、升降装置、定向轮、摇柄、锁紧装置、螺栓等组件，但从中无法看出各组件之间的连接关系，无法与本案专利技术特征一一对应，也不能确定在实施制造、销售的行为时，相关主体有无对技术方案进行调整。

特别是在都本强提供的网站、网页内容证据中，能体现伍明太阳灶厂制造、销售的太阳灶产品有多个型号多种款式，间接印证其能接受技术方案的调整另行提供太阳灶产品满足中标产品的采购。

虽然都本强称必须按加工规范图纸以及检验方案生产，否则中标产品不能通过检验，但没有直接证据证实，且其提供的检验方案亦指向青政采招字(QC)2009—017招标文件的中标产品，并不能与加工规范图等一并形成完整的证据链，故，都本强所指控制造、销售的被诉侵权产品技术方案不能完整固定，无法进行比对，原甘肃省知识产权局不能作出制造、销售行为构成侵权的判定。

5.再再退一步，认定指控销售、许诺销售的公证书及相关网站网页展示的产品图片真实可信，结合加工规范图、太阳灶检验方案证据，依照都本强所称，能固定用以比对的被诉侵权技术方案，因都本强在二审庭审过程中自认不能确定灶面是否设有支座、是否存在第四铰链用来连接灶面上的支座与底盘上的支架，更何况还存在甘肃省市监局所称的不能明确是否具有通过第一铰链连接到支柱的平动拉杆、与三角形底盘、灶面连接的部分不能明确是否套管与插入套管内的伸缩杆等存疑区别技术特征，根据全面覆盖原则，不能作出落入专利权保护范围，销售、许诺销售行为构成侵权的判定。

至于都本强称依据功能可推定技术特征的意见，没有依据，本院不予采纳。

第四，举证是都本强提起专利侵权纠纷案件处理请求的义务，虽行政管理部门可根据需要依职权调查收集有关证据，但据二审庭审时都本强和甘肃省市监局的一致确认，以及青海省政府采购中心的答辩书内容，相关中标项目所涉太阳灶，均已被生产出并发放到青海省各农家，甘肃省市监局既无法跨省查证，也无充分必要动用公共资源为某一个专利权人服务。

都本强主张因原甘肃省知识产权局原因才无法提供实物证据，没有依据，本院不予采信。

另外，本案不适用举证责任倒置原则，马天一既然抗辩案件与其无关，其就没有义务举证自己制作、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品。

都本强称马天一提供的抗辩证据不符合相关证据规则的规定，没有依据，本院不予采信。

第五，都本强以2012云存义行政决定的证据，类推本案也可认定侵权的问题，经分析：1.该证据并未在都本强提起行政处理请求时提供。

2.该证据虽于原审法院一审开庭审理时经质证，但反映的事实与本案并无直接关联。

3.即便作为供法院参考使用，该证据显示的客观事实，原甘肃省知识产权局在积石山县现场勘查到被诉侵权产品，进行行政处理时依据的照片，是有客观存在的产品实物可确定完整的技术方案的，与本案不同。

4.该证据所涉行政行为的处理对象云存义，其关联的公司自2006年6月多次中标，现场勘查到的被诉侵权产品亦未明确是否为兴农公司履行青政采招字(QC)2008—005招标文件中标交付义务的产品。

故都本强该上诉意见，不能成立。

至于兴农公司针对涉案专利提起无效宣告请求，这是兴农公司享有的权利，并不能证明兴农公司为生产侵权产品而无效的目的，更不能证明与兴农公司一并中标的其他厂家，特别是本案被请求人马天一的伍明太阳灶厂一定制造、销售了侵权产品。

第六，在无法认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围的情况下，是否正确认定被诉侵权行为，包括是否可以认定许诺销售行为、是否可以推定制造、销售行为，对作出驳回专利侵权纠纷处理请求的决定并无实质性影响。

原甘肃省知识产权局以及原审法院并不存在认定事实不清、适用法律错误。

最后，关于都本强在原审中提出原甘肃省知识产权局重新作出处理决定没有进行口头审理的问题。

根据《专利行政执法办法》第十六条规定：“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，可以根据案情需要决定是否进行口头审理。

”口头审理并非处理专利侵权纠纷的必要程序，原甘肃省知识产权局另行组成合议组进行书面审理，符合该条规定。

关于都本强上诉称，原甘肃省知识产权局两次行政行为结果相同，违反法律规定。

根据行政诉讼法第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。

”2018被诉行政决定与2016在先行政决定虽处理结果相同，但2016在先行政决定还涉及超诉讼时效、伍明太阳能公司诉讼主体是否正确等问题，经（2018）甘行终177号行政判决书认定，因属于法院司法审查判断内容，超出原甘肃省知识产权局的职权范围，属于事实认定不清，甘肃省市监局在2018被诉行政决定中并未对诉讼时效问题进行认定。

关于许诺销售的认定问题，因前已论述，都本强提供的现有证据无法证明侵权事实的成立，也无需对实施的行为具体内容作出认定，故不存在马天一是否存在许诺销售行为侵权的问题。

另，2018被诉行政决定对2016在先行政决定适用的法律错误问题亦予以了纠正。

故都本强此项上诉理由不能成立，2018被诉行政决定的作出并未违反法律规定，也未适用法律错误。

综上所述，都本强的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审法院对2018被诉行政决定的合法性进行了全面审查，2018被诉行政决定具有事实和法律依据，原甘肃省知识产权局作出的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由都本强负担。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦 审判员　佘朝阳 审判员　魏　磊 二〇一九年八月二十七日 法官助理游美玲 书记员管众 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终28号 案　　由 其他专利行政纠纷 合 议 庭 审判长：焦 彦 审判员：佘朝阳、魏 磊 法官助理：游美玲 书记员：管众 裁判日期 2019年8月27日 本案专利 “可移动太阳灶”发明专利(专利号：ZL200610026101.1) 关 键 词 被诉行政决定；

行政行为；

合法性审查；

全面审查；

被诉侵权技术方案；

技术比对；

全面覆盖原则 当 事 人 上诉人（原审原告）：都本强；

被上诉人（原审被告）：甘肃省市场监督管理局；

原审第三人：马天一。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回都本强的诉讼请求。

本案法条 《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十条；

《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条；

《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第三十四条第一款、第七十一条、第八十七条、第八十九条第一款第一项；

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款。

法律问题 专利侵权纠纷案件处理的行政行为合法性审查及证据规则的适用 裁判观点 对被诉行政行为的合法性审查，应先明确行政行为的对象，再以行政管理部门在行政处理程序中形成的证据进行基准审查。

行政管理部门进行专利侵权纠纷案件处理所依据的事实，来源于请求人与被请求人提供的证据，特别是请求人提供的证据需满足能够认定被请求人的行为构成侵权的标准，其前提更在于被请求人实施行为所涉及的产品技术方案能够固定，并且经过技术比对，可认定为落入权利人主张的专利权保护范围。

否则，没有证据支持的被诉侵权技术方案无法用于技术比对，不能作出侵权判定。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。