山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终807号上诉人（原审被告）：保定京府酒业有限公司,住所地河北省保定市徐水区遂城镇巩固庄村。

法定代表人：温凤财，总经理。

委托诉讼代理人：邢江峰，北京久维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司,住所地北京市怀柔区红星路1号。

法定代表人：阮忠奎，董事长。

委托诉讼代理人：上官兰祥，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市泰山区大家发超市，经营场所山东省泰安市泰山区创业大街路北泰安市益友医用设备公司南营业楼。

经营者：邱佩森，男，1976年11月12日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县郑坑乡柳山村底村32号。

上诉人保定京府酒业有限公司（以下简称京府公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）、泰安市泰山区大家发超市（以下简称大家发超市）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2158号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

京府公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回红星公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由红星公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决赔偿数额过高。

1.红星公司提供的山东省莱芜市钢都公证处作出的公证书所记载的产品购买和封存时间间隔两天，并非当场封存，无法证明是同一物品，一审法院对此认定事实不清。

2.京府公司从未生产销售过涉案被诉侵权产品，一审法院认定京府公司是涉案被诉侵权产品的生产销售者错误。

3.被诉侵权设计没有落入红星公司涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计应为六视图比对，涉案外观设计专利的设计要点为图案，一审法院仅对比二者主观图不当。

涉案外观设计专利的显著识别文字为“珍品古钟二锅头”，被诉侵权设计显著标识文字为“珍品京府二锅头”，被诉侵权设计左上角有斜状绶带，绶带上有文字，二者颜色深度不同，二者在设计下方标识的文字也不同，即主视图的图案区别明显，普通消费者只要施以一般的注意力即可对二者进行区分。

如果对涉案专利的六个视图均施以对比的话，涉案专利与被诉侵权产品的包装设计区别明显，近似度不大。

4.即使构成侵权，也属于近似侵权，一审法院未审查权利人的损失或者侵权人的获利情况，直接采用自由裁量赔偿于法无据，判决京府公司承担的赔偿数额过高。

红星公司辩称，一、山东省莱芜市钢都公证处的公证行为符合《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的规定，公证书记载的产品名称、照片与封存物品相符，京府公司的抗辩缺乏事实依据。

公证购买的产品标注的生产商、生产许可证、商标等均与京府公司的信息一致，足以证明京府公司生产销售被诉侵权产品的事实。

二、将涉案外观设计专利与涉案被诉侵权包装盒外观设计进行比对，两者无论整体视觉效果，还是各个视图均高度近似，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

京府公司在与涉案外观设计专利产品相同的产品上使用与涉案外观设计专利近似的外观设计，侵害了红星公司的外观设计专利权。

三、本案中因权利人的损失、侵权人的获利和专利许可使用费均无法确定，故一审法院依法酌定赔偿数额具有法律依据，且红星公司的涉案外观设计专利产品具有较高的知名度和市场占有率，京府公司的侵权行为给红星公司造成巨大经济损失，一审法院判决的赔偿数额公平合理。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，京府公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

大家发超市未提交答辩意见。

红星公司向一审法院起诉，请求判令京府公司、大家发超市：1.立即停止侵害红星公司外观设计专利权的行为；

2.赔偿红星公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；

3.承担诉讼费用。

（红星公司一审当庭撤回第1项中要求在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响的诉讼请求；

第2项变更为要求京府公司、大家发超市分别赔偿经济损失及合理费用18万元和2万元）。

一审法院认定事实：2010年11月30日，红星公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（珍品古钟二锅头）”的外观设计专利申请。

2011年4月20日，国家知识产权局公告授予专利权，专利号为:ＺＬ20103064××××.4，该专利目前处于有效状态。

公告文本中附有主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图等，简要说明中载明：本外观设计产品的用途为酒品包装；

设计要点为图案；

最能表明设计要点的图片或照片为主视图（如右图）。

2016年10月11日，经红星公司申请，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2006年10月12日，红星公司的“红星”文字及图注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2018年3月19日，申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证。

次日，公证员李某、公证人员郑某随同申请人的委托代理人刘冰来到位于山东省泰安市泰山区创业大街中段路北的一悬挂“叶波大润发”招牌的店铺，在公证人员监督下刘冰以普通消费者身份购得“京府珍品二锅头”、“玉米原浆酒”各一瓶，支付货款60.70元，当场取得购物小票一张、商户名称为“泰安市泰山区大家发超市”的银联签购单一张。

公证人员对现场进行了拍照，3月22日，三人将上述物品及单据带至公证处拍照并封存。

2018年4月4日，山东省莱芜市钢都公证处作出（2018）莱钢都证民字第563号公证书。

一审庭审中，将公证书所附封存实物拆封，被诉侵权产品为“京府”牌珍品二锅头白酒一瓶，纸质外包装盒为长方柱体，右侧下部标注有“制造商：保定京府酒业有限公司”、“生产许可证号：QS130015013069”等字样；

顶部及正、背面上部均标注有“京府”文字及图注册商标，商标下方为红色的绶带及五个五角星，底部封检签上印有红色生产日期“2017年7月12日”（具体如右图）。

大家发超市一审当庭认可被诉侵权产品系其销售。

红星公司为本案维权支出公证费1000元。

另查明，京府公司注册成立于1998年9月30日，注册资本160万元，经营范围为白酒。

2013年8月21日，河北省质量技术监督局向被告颁发编号为QS130015013069的食品生产许可证，有效期至2016年8月4日。

1998年9月28日，京府公司取得第1211653号“京府”文字及图注册商标，核定使用商品种类为第33类，包括酒（饮料）、烧酒（米或糖蜜酿造）等，专用权期限经续展至2028年9月27日。

大家发超市系个体工商户，注册成立于2015年7月15日，经营范围为：销售预包装食品、日用百货、肉制品等。

一审法院认为，涉案名称为“包装盒（珍品古钟二锅头）”（专利号ＺＬ20103064××××.4）的外观设计专利合法有效，红星公司作为专利权人，其合法权利依法应予保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，授权外观设计与被诉侵权设计均用于酒品包装，种类相同。

两者设计特征均分为两部分，其中，包装盒正前面居中位置标注有酒类名称的深色区域及周边浅色区域搭配而成的整体图案系产品正常使用时更容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果也更具有影响。

经比对，除被诉侵权设计正背面上部标注的商标、深色区域左半部标注的文字与授权外观设计存在差异外，两者在整体布局、文字及图案的排列组合方式、字体等方面均相同。

由于被诉侵权产品包装的设计空间较大，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入红星公司外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，被诉侵权产品上标注的商标、生产许可证、生产商名称等信息均指向京府公司，足以认定京府公司制造、销售了被诉侵权产品，京府公司虽否认其有制造、销售行为，但并未提供相应证据，故其上述辩解，一审法院不予采信。

京府公司未经红星公司许可，在其制造、销售的被诉侵权产品上使用与红星公司授权外观设计相似的外观设计，侵犯了红星公司的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

大家发超市在经营中未尽审慎注意义务，销售被诉侵权产品，亦应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于红星公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者两侵权人因侵权所获得利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、红星公司涉案产品知名度、侵权行为性质与情节、两侵权人的经营规模、被诉侵权产品的销售价格、红星公司为维权支付的合理费用等因素，对京府公司、大家发超市应承担的赔偿数额分别予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、京府公司立即停止制造、销售侵犯红星公司名称为“包装盒（珍品古钟二锅头）”（专利号ＺＬ20103064××××.4）外观设计专利权产品的行为；

大家发超市立即停止销售侵犯红星公司名称为“包装盒（珍品古钟二锅头）”（专利号ＺＬ20103064××××.4）外观设计专利权产品的行为；

二、京府公司于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失和合理费用共计18万元；

三、大家发超市于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失和合理费用共计1万元；

四、驳回红星公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由红星公司负担300元，京府公司负担4000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明，一审庭审中，一审法院组织双方当事人对涉案外观设计专利与涉案被诉侵权白酒包装盒进行对比。

红星公司将涉案外观设计专利的六个视图均与涉案被诉侵权白酒包装盒进行了比对，并就消费者容易观察到的主视图进行了重点比对，认为两者包装盒在形状、图案、文字及图案和文字的布局排列及大小比例等方面均高度近似，整体视觉效果上并无实质性差异。

京府公司的比对意见为，两者主视图图片结构的下半部分区别明显，且红星公司的产品是知名产品和驰名商标，消费者不容易造成混淆。

上述事实有一审庭审笔录在案佐证。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案被诉侵权产品是否为京府公司生产销售；

二、涉案被诉侵权产品包装盒是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于涉案被诉侵权产品是否为京府公司生产销售的问题。

京府公司主张红星公司提交的公证书记载的购买和封存时间间隔二天，购买产品并非当场封存，无法证明涉案被诉侵权产品与公证购买的产品是同一物品。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，红星公司提交的山东省莱芜市钢都公证处（2018）莱钢都证民字第563号公证书中明确记载了涉案被诉侵权产品的购买及封存过程，购买的被诉侵权产品与当场取得的购物小票记载的商品名称完全一致，大家发超市一审中亦当庭认可涉案被诉“京府珍品二锅头”白酒产品系其销售，虽然公证书记载的购买及封存时间相差两天，但公证书记载内容与购买的产品实物、购物小票、销售商陈述能够相互印证，足以证明涉案公证书公证事实的真实性。

因此，在京府公司不能提交相反证据推翻公证书证明事实的情况下，京府公司主张公证购买的产品实物与涉案被诉侵权产品并非同一物品缺乏依据，不能成立，涉案公证书及公证封存的被诉侵权产品实物应当作为认定本案事实的依据。

被诉侵权“京府珍品二锅头”白酒产品包装盒上标注的制造商名称、商标、生产许可证等信息均指向京府公司，故一审法院认定被诉侵权产品系京府公司生产销售，并无不当。

京府公司主张被诉侵权产品并非其生产销售缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于涉案被诉侵权产品包装盒是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。

涉案被诉侵权包装盒与红星公司的涉案外观设计专利产品相同，均为酒品包装盒。

根据查明事实，双方当事人一审中当庭将涉案外观设计专利与涉案被诉侵权包装盒的各个视图均进行了比对。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

红星公司的涉案外观设计专利的简要说明记载，本外观设计的设计要点在于图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

涉案外观设计专利图片中显示的主视图与后视图完全相同，涉案被诉侵权包装盒的正、背视图亦完全相同。

据此，一审法院将最能表明涉案外观设计专利设计要点的主视图与涉案被诉侵权产品正常使用时最容易被直接观察到的正、背面视图进行重点比对，合法有据。

经比对，涉案外观设计专利的主视图与涉案被诉侵权包装盒的正、背面视图的形状、图案、文字的排列组合方式、字体、字型及大小比例均完全相同，虽然两者标注的商标及产品名称、生产厂商等具体文字内容不同，被诉侵权包装盒左上角有斜状绶带，二者颜色深度不同，但以一般消费者的知识水平和认知能力判断，上述细节差异对于两者外观设计的整体视觉效果并不产生明显影响，两者外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，一审法院认定两者包装盒外观设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，京府公司的被诉行为侵害了红星公司的涉案外观设计专利权，并无不当。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于红星公司因被侵权所受到的实际损失和京府公司因侵权所获得的利益均难以确定，也无专利许可使用费进行参照，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、京府公司侵权行为的性质、情节、经营规模、被诉侵权产品的销售价格及红星公司为本案维权所支出的合理费用等因素，酌定京府公司赔偿红星公司经济损失及合理开支共计18万元，系依法行使自由裁量权，并无不当。

京府公司虽主张一审法院确定的赔偿数额过高，但并未提交相关证据证明，本院对其主张不予支持。

综上所述，京府公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由保定京府酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。