中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民终924号上诉人（原审原告）：迪尔公司（Deere&Company）。

住所地：美国伊利诺伊州莫林市约翰迪尔广场1号。

法定代表人：迈克尔·W·米姆，助理秘书及助理总知识产权法律顾问。

委托诉讼代理人：党喆，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺诗佳，北京市金杜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荣成市海山机械制造有限公司。

住所地：中华人民共和国山东省威海市荣成市南沽路8号。

法定代表人：姜仁喜，执行董事。

被上诉人（原审被告）：松原市奥瑞海山机械有限公司。

住所地：中华人民共和国吉林省松原市松原经济技术开发区兴原工业园兴原路。

法定代表人：姜仁喜，执行董事。

上述二被上诉人委托诉讼代理人：杜华英，山东博翰源律师事务所律师。

上述二被上诉人委托诉讼代理人：刘昌君，山东博翰源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林牧神机械有限责任公司（原吉林新研牧神机械制造有限公司）。

住所地：中华人民共和国吉林省松原市松原经济技术开发区盼盼大路1319号。

法定代表人：宋玉国，董事长。

被上诉人（原审被告）：山东牧神销售有限责任公司。

住所地：中华人民共和国山东省威海市荣成市富耕路88号。

法定代表人：周卫华，董事长。

被上诉人（原审被告）：山东牧神机械有限责任公司（原山东海山机械制造有限公司）。

住所地：中华人民共和国山东省威海市荣成市富耕路88号。

法定代表人：郑长明，董事长。

上述三被上诉人委托诉讼代理人：汤天奇，山东成山海天律师事务所律师。

上诉人迪尔公司因与被上诉人荣成市海山机械制造有限公司(以下简称荣成海山公司)、松原市奥瑞海山机械有限公司（以下简称松原海山公司）、吉林牧神机械有限责任公司（以下简称吉林牧神公司）、山东牧神销售有限责任公司（以下简称山东牧神销售公司）、山东牧神机械有限责任公司（以下简称山东牧神机械公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，一审判决认定基本事实不清，判决结果不当。

具体体现在：1.商标侵权的构成认定不当。

商标一经核准注册，即应受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，未经商标权人许可或授权，在与注册商标核准注册类别相同或近似的商品上使用相同或近似的商标、容易造成相公众混淆误认或销售侵害他人注册商标专用权的商品的，即构成商标侵权，并没有规定确认商标侵权需要考虑被控侵权人的主观状态。

2.五被上诉人是否知晓涉案商标属性及使用方式认定不当。

通常而言，颜色组合商标作为商标申请注册，其固有显著性较弱，一般需要通过长期大量的使用，使相关公众能够将该颜色组合作为区分商品或服务来源的标识加以识别，从而取得显著性获得注册。

而涉案商标能够获得注册，本身就能够初步证明其具有了显著性。

根据迪尔公司一审提供的商标使用、宣传和使用涉案商标的产品的销售等相关证据，能够证明其涉案商标在注册前后经持续使用具有了较高的知名度，使相关公众通过涉案商标将迪尔公司与其他市场主体区别开来。

关于商标公告，根据五被上诉人一审提供的商标公告证据，能够看出我国商标公告一般无法同时给出商标类型、商标样态、商标核准注册商品种类、商标使用方式等属性及状态的全部信息，故此，商标公告仅是起到了一种公示效果，即该商标已被申请注册或该商标已被注册，至于该商标的具体属性及使用状态，仍需要相关公众通过查询商标档案进行了解。

结合迪尔公司二审提供的商标档案，可以看出涉案商标属于颜色商标。

故商标公告并非相关公众获知商标属性及状态的唯一法定途径，一审法院对此认定不当。

综上，结合迪尔公司二审提供的商标档案以及迪尔公司对涉案商标的使用，相关公众能够知晓涉案商标的属性及使用状态，一审法院将商标公告和迪尔公司的使用割裂开来单独考虑，导致认定结果不当。

3.商标是否侵权认定错误。

根据商标法及相关司法解释的规定，商标侵权比对应在隔离状态下将被控侵权标识与涉案商标进行比对，本案中，迪尔公司并未主张被控侵权产品使用的“海山”等标识构成侵权，一审法院比对对象错误且不当的考虑了被控侵权产品使用其他标识的因素，导致认定结果不当。

4.在先使用是否成立的事实认定不清。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

因此，在先使用抗辩权需要满足三个条件：一是在商标注册人申请商标注册前使用；

二是先于商标权人使用；

三是在先使用的标识在申请商标注册时要有一定的知名度。

三个要素缺一不可。

但根据一审法院查明的事实，仅能确定的是被控侵权产品在涉案第13517702号颜色商标申请注册前使用了“绿色车身、黄色飘带”，但对五被上诉人是否先于迪尔公司使用该颜色标识、且其使用是否在迪尔公司申请该商标注册前具有了一定的知名度等事实，一审法院均未审查。

5.被控侵权行为及实施主体的认定不清。

本案中，迪尔公司主张五被上诉人构成侵害商标权，并分别明确了相应的侵权行为，一审法院虽然将迪尔公司提供的侵权的证据予以列明，但对各被上诉人分别实施了何种行为并未查清。

综上所述，因迪尔公司二审提供了新证据，导致一审法院认定的基本事实不清，判决结果不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销山东省威海市中级人民法院（2015）威民三初字第7号民事判决；

二、本案发回山东省威海市中级人民法院重审。

上诉人迪尔公司预交的二审案件受理费30800元予以退回。