山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1292号上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李永和，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平阴县百货大楼有限公司文笔山店，住所地济南市平阴县文笔山路百货大楼超市四中店。

负责人：谭伟，店长。

被上诉人（原审被告）：平阴县百货大楼有限公司，住所地山东省济南市平阴县榆山路。

法定代表人：庞军，总经理。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：姜广来，山东云翠律师事务所律师。

上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）与被上诉人平阴县百货大楼有限公司文笔山店（以下简称平阴县百货大楼文笔山店）、平阴县百货大楼有限公司（以下简称平阴县百货大楼）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1988号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

欣马公司上诉请求：一、依法撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1988号民事判决第二项；

二、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出3万元；

三、被上诉人承担本案第一、二审的全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定案涉酒水具有合法来源认定事实不清和错误，被上诉人提交的四组证据与被控侵权酒水无直接对应关系。

原审审理程序违法，上诉人对被上诉人提供的证据的真实性不认可，而一审法院却在判决书上认定上诉人认可其真实性，剥夺了上诉人的处分权。

被上诉人向法院提交的证据4中记载：第一、济南槐荫舜丰酒水商行向平阴县百货大楼文笔山店出具的销货清单记载“军马（小桶）45度、一件、金额100元”。

平阴县百货大楼文笔山店出具的进货入库单记载“军马场45度、6桶、金额100元”。

首先，平阴县百货大楼文笔山店出具的进货入库单系单方自行制作，其真实性无法确认。

其次，上述两张单据所记载的商品名称、数量、价格不一致，缺乏真实性、关联性、同一性。

第二，东营市黄三角孤岛酒业有限公司向济南槐荫舜丰酒水商行出具的发货清单上记载“2.5L孤岛军马场酒、客户名称为济南西沙市场舜丰名饮”，发货清单上记载的客户名称并不是济南槐荫舜丰酒水商行，而是济南西沙市场舜丰名饮，两者主体不一致，并且该证据与本案无关，缺乏真实性、关联性、同一性。

关于平阴县百货大楼文笔山店合法来源的抗辩，系平阴县百货大楼文笔山店与济南槐荫舜丰酒水商行之间的购销行为，是否具有真实性及关联性，与东营市黄三角孤岛酒业有限公司无任何关系。

另外，平阴县百货大楼文笔山店提供的进货凭证并无相对应的付款记录或者发票，无法证实上述购销行为的真实性。

因此，一审法院未对涉及军马场产品的证据进行一一核实，在上诉人对该证据的真实性及关联性都不予认可的情况下，一审法院直接对其真实性及关联性予以认定，没有任何依据，违反程序规则。

二、《商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”该条款明确了销售者销售侵权商品时的免责条件之一是销售者主观上“不知道”，然而被上诉人的经营范围并不包括酒水批发、零售，被上诉人亦未提供证据证明其作为酒类的经营者已经向相关管理部门办理备案登记；

其次，被上诉人作为销售者，应当比普通消费者具有更高的注意义务和审查义务，应该具有更高的辨别能力，但被上诉人未提供有效证据证明其尽到了审查义务。

综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

另外，二审法院组织调查时，上诉人补充如下意见：一、被上诉人在一审中向法庭提供的证据不符合法律的基本要求。

根据法律规定和法院审判实务，侵权产品销售者向法院证明其销售的侵权产品系合法取得，应提供以下证据：1、进货合同；

2、进货发票；

3、供货单位出具的供货清单和货款收据；

4、供货单位的陈述或证明。

但在一审中被上诉人只向法庭提交了一份销货清单，无法证明其主张。

一审法院依据被上诉人提交的销货清单认定其合法取得，不符合法律规定，是错误的，依法应当纠正。

二、一审法院对销售者主观上不知道是侵权产品的认定不符合案件事实及法律规定。

上诉人的产品在多年的运营中获得了很多荣誉并取得了较高知名度，其产品是以纯粮原料酿造，因此价格相对较高，和侵权产品的价格有较大的差距，涉案产品销售价格25元一桶，正品酒水同样规格的销售价格为128元，侵权产品和正品的价格差距较大。

根据法律规定应当认定该销售者知道其销售的产品为侵权商品。

三、一审法院确定的合理支出数额不符合知识产权维权规定的基本法律精神。

事实上，上诉人在每一个案件中的实际支出为6000-7000元（其中，公证费1000元、律师代理费5000元，还有差旅费、购物费等费用），一审法院确定维权的合理支出为1500元，数额偏低。

四、销售商应当向法院证明商品提供者，且该提供者要经查证属实。

平阴县百货大楼文笔山店、平阴县百货大楼辩称，一、根据《商标法》第五十六条：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被上诉人有足够的证据证实该商品是合法所得并能说明提供者。

一审中被上诉人提供了济南槐荫顺丰酒水商行出具的销货清单、营业执照和生产厂家黄三角孤岛酒业有限公司向济南槐荫顺丰酒水商行出具的营业执照、食品经营许可证、产品检验报告、发货清单和平阴百货大楼文笔山店的进货入库单等证据。

上述证据均盖有相关公司的印章，形成了一个完整的证据链，足以证明销售产品具有合法来源。

上诉人主张东营市黄三角孤岛酒业有限公司出具的发货清单上书写的客户名称为“济南西沙市场舜丰名饮”而不是“济南槐荫舜丰酒水商行”所以不是同一主体是错误的。

众所周知济南西沙市场是位于济南市的专业酒水批发市场，孤岛酒业发货清单上之所以记载济南西沙市场是记录的客户地址。

而舜丰名饮是济南槐荫舜丰酒水商行的简称，该商行的门头上显示的也是舜丰名饮。

二、上诉人未实际使用注册商标，被上诉人不应承担侵权责任。

根据《商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

据被上诉人了解，上诉人在注册4640081号“军马场”商标以后，没有在酒类产品上进行使用，这说明上诉人纯粹为阻止他人使用而注册商标，属于不正当竞争行为，不利于市场经济发展。

而在上诉人不使用商标或者使用而没有知名度的情况下，被上诉人并不清楚所销售的带有“军马场”字样的酒类产品是否侵犯了上诉人的商标专用权，因此被上诉人不应承担商标侵权责任。

三、上诉人的4640081号“军马场”商标，已被提出撤销连续三年不使用注册商标申请，现商标局正在审理之中。

四、被诉商品没有侵犯3824880号“马场”、13054549号“老马场”商标的商标权。

被诉商品虽然具有“军马场”字样，但“军马场”、“草料场”之类，属于特有词汇，是古代驻军或军马驻地的一种称呼，在全国各地都有“军马场”存在。

而“马场”的含义是养马、跑马的场地。

两者之间从含义和呼叫上都有很大差异。

故商品带有“军马场”字样，不侵犯3824880号“马场”、13054549号“老马场”商标的商标权。

综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。

请二审依法维持原判，依法驳回上诉人的诉讼请求。

欣马公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害第4640081号“军马场及图”注册商标专用权；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计3万元；

3.判令被告在《济南日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.判令被告承担本案全部诉讼费用。

诉讼过程中，原告撤回第三项诉讼请求。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1.原告系第4640081号“军马场+JUNMACHANG及图”注册商标专有权人，该商标核定使用的商品为33类，包括酒（饮料）、葡萄酒、果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，注册有效期限至2021年3月13日。

2.2016年11月23日，聊城君隆知识产权代理有限公司向山东省聊城市鲁西公证处申请保全证据公证。

2016年11月25日，公证处人员及申请人代理人来到山东省济南市平阴县文笔山路百货大楼超市四中店，该商店内展示的营业执照为：平阴县百货大楼有限公司文笔山店。

代理人花费235.7元购得包括涉案“军马场”酒在内的商品一宗，取得购物小票、商户名称为“平阴县百货大楼有限公司文笔山店”的银联商务单。

公证人员对现场购得的物品进行拍照并封存。

公证处于2016年12月30日作出（2016）聊鲁西证民字第4367号公证书。

经庭审比对，公证购买的被诉侵权白酒上使用了“军马场”标识，产品上标有“制造商：东营市黄三角孤岛酒业有限公司、地址：东营区228省道南首路西、净含量2.5L、酒精度35%vo1、纯粮酒45%等”的信息。

3.2018年4月20日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请保全证据公证。

2018年4月22日，公证处人员及申请人代理人来到位于山东省淄博市张店区昌国西路的淄博国际会展中心，该中心展示有“2018年春季（79届）山东糖酒商品交易会”字样，在“欣马酒业”展厅，购得白酒一桶（标贴标记有“军马场+JUNMACHANG及图”商标、日期2017年2月14日、山东欣马酒业有限公司等字样）。

公证处对上述过程进行了公证，于2018年4月30日作出（2018）鲁莱西证经字第136号公证书。

4.被告平阴县百货大楼文笔山店注册成立于2015年7月31日，类型为有限公司分公司，经营范围为预包装食品、日用品、卷烟等零售。

被告平阴县百货大楼注册成立于1981年3月1日，经营范围为预包装食品、日用百货、卷烟等零售。

上述事实有商标注册登记材料、公证书及附带产品、被告工商登记信息等证据及当事人陈述在卷佐证。

被告平阴县百货大楼文笔山店向一审法院提交以下证据：1、济南槐荫舜丰酒水商行的营业执照、销货清单；

2、平阴县百货大楼文笔山店的进货入库单；

3、东营市黄三角孤岛酒业有限公司营业执照、食品经营许可证、产品检验报告；

4、东营市黄三角孤岛酒业有限公司的发货清单等；

以证明其销售产品具有合法来源。

上述证据载明：济南槐荫舜丰酒水商行向平阴县百货大楼文笔山店出具的销货清单记载“军马（小桶）45度、一件、金额100元”，该单据盖有“济南槐荫舜丰酒水商行”印章。

2016年10月1日，平阴县百货大楼文笔山店出具的进货入库单记载“军马场45度、6桶、金额100元”。

东营市黄三角孤岛酒业有限公司向济南槐荫舜丰酒水商行出具了营业执照、食品经营许可证、产品检验报告、发货清单等，其中，发货清单上记载“2.5L孤岛军马场酒、客户名称为济南西沙市场舜丰名饮”，该单据盖有“东营市黄三角孤岛酒业有限公司”财务专用章。

经庭审质证，原告对上述证据的真实性无异议，对其关联性有异议，认为上述证据不能证明被告销售的产品具有合法来源。

一审法院认为，原告欣马公司享有的商标权合法有效，应当予以保护。

被告平阴县百货大楼文笔山店销售的“孤岛军马场养生酒”，使用了涉案注册商标标识中主要部分，构成对涉案商标的侵犯。

关于被告平阴县百货大楼文笔山店合法来源的抗辩，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货单收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与案涉商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

被告平阴县百货大楼文笔山店称其销售的“军马场”白酒系从济南槐荫舜丰酒水商行购进，有合法来源，并提供了济南槐荫舜丰酒水商行出具的销货清单、营业执照和东营市黄三角孤岛酒业有限公司向济南槐荫舜丰酒水商行出具的营业执照、食品经营许可证、产品检验报告、发货清单等。

上述证据均盖有相关公司印章，且涉案被控侵权产品上标注的生产商为东营市黄三角孤岛酒业有限公司。

故以上证据形成完整的证据链，足以证明被告平阴县百货大楼文笔山店所销售涉案商品来自济南槐荫舜丰酒水商行，涉案被控侵权产品系东营市黄三角孤岛酒业有限公司生产。

原告也未提交证据证明被告明知是侵权产品而销售。

综上，被告关于提供合法来源、不应承担赔偿责任的抗辩理由一审法院予以采信。

被告平阴县百货大楼文笔山店虽销售侵权产品，但能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任。

因被告的销售行为侵害了原告的涉案商标专用权，被告应承担原告因制止侵权行为所支付的合理开支。

关于数额，原告为维权进行了公证，亦委托律师作为代理人出庭，其虽未提交相关证据，但维权费用必然发生，费用数额一审法院予以酌定1500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，判决：一、被告平阴县百货大楼有限公司文笔山店立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵犯第4640081号注册商标的产品；

二、被告平阴县百货大楼有限公司文笔山店、平阴县百货大楼有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东欣马酒业有限公司合理费用1500元；

三、驳回原告山东欣马酒业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告山东欣马酒业有限公司负担250元，由被告平阴县百货大楼有限公司文笔山店、平阴县百货大楼有限公司负担300元。

二审中，上诉人提交山东省临沂市东信公证处出具的（2018）鲁临沂东信证民字第692号公证书一份，证明其生产的军马场酒、马场酒正品正在市场中流通，4640081号商标在本案一审立案前三年内实际使用；

证明其生产的2.5升桶装酒的价格为128元，盒装酒一瓶价格为50元。

经质证，被上诉人虽对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。

本院经审查认为，从内容上看，上诉人二审提交的公证书与案涉商品没有直接关联性，不能证明上诉人的主张，对该公证书本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是一审法院认定案涉商品具有合法来源并认定平阴县百货大楼文笔山店、平阴县百货大楼不承担赔偿责任是否正确；

二是一审法院酌定平阴县百货大楼文笔山店、平阴县百货大楼支付欣马公司相关费用1500元是否合理。

关于一审法院认定案涉商品具有合法来源并认定平阴县百货大楼文笔山店、平阴县百货大楼不承担赔偿责任是否正确的问题。

本院认为，平阴县百货大楼文笔山店提供的销货清单、营业执照、食品经营许可证、产品检验报告、发货清单、进货入库单等证据，可以证明涉案被控侵权商品来自济南槐荫舜丰酒水商行、由东营市黄三角孤岛酒业有限公司生产，一审法院认定案涉商品具有合法来源具有事实依据，是正确的。

在欣马公司未提交证据证明平阴县百货大楼文笔山店明知案涉商品是侵权产品而销售的情况下，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，认定平阴县百货大楼文笔山店不承担赔偿责任是正确的。

济南槐荫舜丰酒水商行是工商注册名称，济南西沙市场舜丰名饮是济南槐荫舜丰酒水商行经营的店铺名称，两者主体并非不一致，欣马公司的该上诉理由不成立；

对于欣马公司的其他上诉理由，平阴县百货大楼文笔山店作了相应解释，这些理由亦不足以推翻一审法院的认定，本院不予支持。

关于一审法院酌定平阴县百货大楼文笔山店、平阴县百货大楼支付欣马公司相关费用1500元是否合理的问题。

平阴县百货大楼文笔山店虽不应承担赔偿责任，但因其销售行为侵害了欣马公司的涉案商标专用权，故一审法院认定平阴县百货大楼文笔山店应承担欣马公司因制止侵权行为所支付的合理费用是正确的。

对于合理费用的数额，因欣马公司一审期间未提交相关证据予以证实，二审期间欣马公司虽在补充意见中主张其每一个案件的实际支出为6000－7000元但未提交证据证实，除此之外亦未提交其他证据证实一审法院酌定的数额存在明显不当。

故二审法院对一审法院酌定的数额予以确认、对欣马公司的该上诉理由不予支持。

综上所述，欣马公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由山东欣马酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。