山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终731号上诉人（原审被告）：阳谷正宇商贸有限公司。

住所地：山东省聊城市阳谷县侨润办事处大众路96号。

法定代表人：孙明杰，总经理。

委托诉讼代理人：张福明，山东盛强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市智捷自动化设备有限公司。

住所地：广东省东莞市南城区新基路新基地科技创意产业园南区C栋C—303、304、308室。

法定代表人：李春庚，董事长。

委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐维琬，广东瀚杰律师事务所律师。

上诉人阳谷正宇商贸有限公司（以下简称正宇公司）因与被上诉人东莞市智捷自动化设备有限公司（以下简称智捷公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2190号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

正宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回智捷公司诉讼请求。

一、二审诉讼费由智捷公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。

1.2017年12月27日正宇公司依法向国家知识产权局申请名为“棉头枕（元宝形记忆棉头枕）”外观设计专利，2018年6月29日国家知识产权局向正宇公司公告授予外观设计专利，专利号为：ＺＬ2017306××××3。

正宇公司系依据人体颈部结构及人体感觉的舒适度、参照市面上存在几百上千年的“元宝形枕头”设计出自己的产品并依法取得外观设计专利权后严格按照专利权授权样式进行生产销售，并未侵权智捷公司涉案专利权。

虽然正宇公司专利权与智捷公司涉案专利权有类似点，但该类似点仅仅是枕头的通用性的相似，正宇公司生产的产品与智捷公司涉案专利权有显著区别。

2.尽管智捷公司取得了国家知识产权局专利权评价报告，但正宇公司依据自己合法有效的专利权生产的头枕不存在侵害涉案专利权的事由。

二、一审法院判决正宇公司赔偿智捷公司经济损失及合理费用5万元，无事实和法律依据。

正宇公司并未侵害智捷公司专利权，更未给智捷公司造成经济损失。

智捷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

1.智捷公司的涉案专利申请日在2016年，而正宇公司涉案专利申请日在2017年，根据专利申请在先的原则，正宇公司构成侵权。

2.智捷公司提交的涉案专利权评价报告进一步证明涉案专利权稳定且具有创造性。

3.一审法院关于赔偿及合理费用的认定合理，正宇公司在阿里巴巴网站上的许诺销售、生产行为严重侵害了智捷公司的生产份额。

智捷公司向一审法院提出诉讼，请求判令正宇公司：1.立即停止生产、销售与许诺销售涉案侵权产品，立即销毁尚未流通的库存涉案侵权产品（智捷公司一审当庭撤回要求停止许诺销售侵权产品的诉讼请求）；

2.赔偿智捷公司经济损失及维权费用合计10万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2016年11月18日，智捷公司向国家知识产权局提出名称为“头枕（04）”的外观设计专利申请，2017年4月5日，国家知识产权局公告授予专利权，专利号为ＺＬ20163056××××.6（以下简称涉案专利）。

现专利处于有效状态。

专利公告文本中载有设计1、2的立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图等；

简要说明载明：本外观设计产品的用途为一种座椅靠枕，用于头部的枕靠，供人休息或保护头部、颈部等部位，设计要点在于产品的形状，最能体现表明设计要点的图片是设计1立体图，指定基本设计为设计1。

公开的立体图显示：产品为座椅头枕，其造型上宽下窄，正面整体呈U型；

头枕中上部为U型的承托曲面，曲面两端为呈三角形支撑部，支撑部的背面平直，顶角略呈弧状；

头枕下部略呈拱弧状，承托曲面与头枕下部间有一斜面。

2018年8月21日，经智捷公司申请，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年7月9日，申请人智捷公司向广东省东莞市东莞公证处申请证据保全公证。

当日，公证人员华某使用经过清洁性检查的办公计算机，根据申请人委托代理人徐维琬的要求进行了如下操作：打开IE浏览器，在IE浏览器地址栏中输入网址“https://shop5244f95o6o299.1688.com”，进入页面后，依次点击“查看工商注册信息”、“公司相册”、“088”、“供应产品”、“汽车头枕记忆棉头枕腰靠U型休息枕办公靠枕”、“立即定购”、“订单详情”等页面，并对浏览页面截屏保存，页面中显示有“阳谷正宇商贸有限公司”字样及产品实拍图片。

在公证人员监督下，徐维琬下单购买头枕2个，共支付货款84元。

2018年7月12日，广东省东莞市东莞公证处作出（2018）粤莞东莞第022383号公证书。

2018年7月12日，申请人智捷公司向广东省东莞市东莞公证处申请证据保全公证。

当日，在公证员邱某、公证人员叶某监督下，申请人委托代理人徐维琬在公证处接收到“顺丰速运”投递的包裹，并现场拆封，包裹内有头枕二个和收据一张。

公证人员使用数码相机及经格式化的储存卡对包裹外观、快递单号及头枕等物品进行拍照，并将其中一头枕予以封存。

2018年7月16日，广东省东莞市东莞公证处作出（2018）粤莞东莞第022855号公证书。

一审庭审中，将公证书所附物品拆封，被诉侵权产品为头枕一个，经比对，被诉侵权产品除承托曲面弧度及两端支撑架顶角弧度与授权外观设计略有差异外，其余设计特征与授权外观设计基本相同。

正宇公司一审当庭认可被诉侵权产品系其生产、销售。

智捷公司为本案维权支出公证费1600元、律师代理费4万元。

另查明，正宇公司注册成立于2017年3月17日，注册资本600万元，经营范围包括：食品、预包装食品、散装食品、酒水的销售。

一审法院认为，涉案名称为“头枕（04）”的（专利号：ＺＬ20163056××××.6）外观设计专利合法有效。

智捷公司作为专利权人，其合法权益依法应予保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为头枕，种类相同，经一审对比，被诉侵权产品除承托曲面弧度及两端支撑架顶角弧度与授权外观设计略有差异外，其余整体造型等设计特征与授权外观设计基本相同。

由于头枕的设计空间较大，以一般消费者所具有的知识水平和认知能力，通常不容易注意到被控侵权设计与授权外观设计之间的较小区别，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入了智捷公司外观设计专利权的保护范围。

正宇公司未经智捷公司许可，生产、销售被诉侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于智捷公司主张销毁尚未流通的库存涉案侵权产品的诉讼请求，属于正宇公司停止侵权的执行内容，不再另行判决。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，因智捷公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者正宇公司因侵权所获得利益的具体数额，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、正宇公司经营规模和时间、被诉侵权产品的销售价格及智捷公司为维权支出合理费用等因素，对正宇公司应承担的赔偿数额予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第十条、第十一条规定，判决：一、正宇公司立即停止生产、销售侵犯智捷公司“头枕（04）”的（专利号：ＺＬ20163056××××.6）外观设计专利权的产品的行为；

二、正宇公司于判决生效之日起十日内赔偿智捷公司经济损失及合理费用共计5万元；

三、驳回智捷公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由智捷公司负担1000元，正宇公司负担1300元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院一致。

本院认为，二审中双方争议的焦点问题为：正宇公司是否侵害了智捷公司涉案专利权，以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于正宇公司是否侵害了智捷公司涉案专利权的问题本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”以及根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，智捷公司主张保护的涉案专利权为专利号：ＺＬ20163056××××.6，名称为“头枕（04）”的外观设计，该外观设计区别于现有设计的设计要点在于产品的形状。

正宇公司生产销售的被诉侵权产品为头枕，与涉案专利产品属于相同产品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计图片比对，被诉侵权产品与涉案外观设计均为上宽下窄、左右对称结构，头枕上部均设置与人体颈部曲线相配的承托曲面，且左右均有一支撑部、中间有一凹部，头枕下部均为适应人体背部的流水线弧，承托曲面与流水线弧间均有一斜面，两者形状上整体构成近似。

虽然被控侵权产品在承托曲面弧度及两端支撑架顶角弧度与涉案外观设计略有差异，但一般消费者关注的是头枕的整体造型和整体外观效果，该细微差异不会导致两者在整体视觉效果上产生实质性差异，故被控侵权产品与涉案外观设计构成近似，落入了智捷公司外观设计专利权的保护范围，侵害了智捷公司涉案外观设计专利权。

正宇公司主张被诉侵权产品系按照其依法取得的外观设计专利权生产销售，但其主张的外观设计专利权申请日和授权公告日分别为2017年12月27日、2018年6月29日，晚于智捷公司涉案外观设计专利权申请日2016年11月18日和授权公告日2017年4月5日。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持”之规定，正宇公司该主张不能成立，本院不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，在智捷公司未举证证明其因侵权受到实际损失或者正宇公司因侵权所获得利益的情况下，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、正宇公司经营规模和时间、被诉侵权产品的销售价格及智捷公司为维权支出合理费用等因素，酌定正宇公司赔偿智捷公司经济损失及合理费用5万元，并无不当。

综上所述，正宇公司上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由阳谷正宇商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。