山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终541号上诉人（原审被告）：河北京泰酒业有限公司,住所地河北省保定市徐水区宏兴西路999号。

法定代表人：张运青，董事长。

委托诉讼代理人：魏江倩，山东舜天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：泰安深国投商用置业有限公司,住所地山东省泰安市泰山区东岳大街333号。

法定代表人：黄明端，董事长。

委托诉讼代理人：魏江倩，山东舜天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司,住所地北京市怀柔区红星路1号。

法定代表人：阮忠奎，董事长。

委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张莹莹，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人河北京泰酒业有限公司（以下简称京泰公司）、泰安深国投商用置业有限公司（以下简称深国投公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初49号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

京泰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判京泰公司不承担侵权责任，本案诉讼费用由红星公司承担。

事实和理由：1.一审法院认定京泰公司的行为构成商标侵权错误。

被诉侵权白酒使用的瓶贴与涉案商标具有明显区别，不会造成消费者的混淆误认。

被诉侵权瓶贴中部最显著位置使用的文字是“北京二锅头”而不是“红星二锅头”；

涉案商标最顶部是一条蓝色直线，而被诉侵权瓶贴是一粗一细两条黑色直线；

涉案商标上部只有“红星”及“飘带”图案，而被诉侵权瓶贴是注册商标“京泰”及带下弧的黑线；

涉案商标的蓝线椭圆及下方空白处没有文字，而被诉侵权瓶贴的黑线椭圆里有文字“五十六度”，下方空白处有净含量、酒精度等商品信息和“气味香馥”、二维码等内容；

被诉侵权瓶贴的红色部分与下方白色部分用一粗一细两条黑线隔开，而涉案商标没有；

涉案商标下部是一块深蓝色长方形，而被诉侵权瓶贴下部是一块黑色长方形，黑色长方形上还印有京泰公司的企业信息及商品条形码。

2.一审法院酌定京泰公司承担10万元的赔偿责任不当。

红星公司没有证据证明涉案商标在涉诉时属于驰名商标，具有较高知名度。

涉案两个商标在设计上属于版面设计，红星公司将涉案两个商标作为整体排版并加上各种文字描述，导致包括京泰公司在内的同行业经营者以及广大消费者都不易将其作为注册商标，且京泰公司使用的“北京二锅头酒”瓶贴款式系自80年代至今市场上二锅头酒的通用款式，二锅头酒每瓶售价仅几元到十几元，获利微薄。

一审判决京泰公司承担10万元的赔偿责任明显不合理。

二审期间，京泰公司补充上诉理由：京泰公司使用的瓶贴是自己设计，并已申请中国版权保护中心予以作品登记，没有侵权故意。

红星公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，京泰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

深国投公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判深国投公司不承担侵权责任，本案诉讼费用由红星公司承担。

事实和理由：1.一审判决认定“涉案商标系红星公司持续宣传和使用的商标，在相关领域已经具有了较高的知名度和显著性，为广大消费者所熟知，深国投公司应当知道其销售的涉案白酒所使用的商标与红星公司的注册商标近似且容易导致混淆”没有事实依据。

红星公司一审提交的证据只能证明“红星及图”商标曾被评为驰名商标，具有较高知名度，但无法证明涉案两商标具有较高知名度和显著性；

市场上销售的二锅头酒种类繁多，类似涉案商标的瓶贴较多，涉案两个商标在设计上属于版面设计，并加注了文字说明，使得广大消费者以及包括深国投公司在内的零售商对其很难区分，也很难作为注册商标引起注意。

因此，涉案商标既不具有知名度也不具有显著性。

2.深国投公司一审期间提交了涉案白酒的进货来源证据，涉案白酒具有合法来源，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，深国投公司不应承担侵权责任。

红星公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，深国投公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

红星公司向一审法院起诉请求：1.判令京泰公司和深国投公司立即停止侵犯红星公司第3731472号“”、第3200267号“”注册商标专用权的行为；

2.判令京泰公司赔偿红星公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支18万元；

3.判令深国投公司赔偿红星公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支2万元；

4.判令京泰公司在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；

5.诉讼费用由京泰公司和深国投公司负担。

一审法院认定事实：2005年7月14日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第3731472号“”（指定颜色）商标，该商标有效期自2005年7月14日至2015年7月13日，核定使用的商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；

烧酒；

酒（饮料）；

含酒精液体。

后该商标核准续展有效期至2025年7月13日。

2005年10月7日，红星公司经国家商标局核准注册第3200267号“”（指定颜色）商标，该商标的有效期自2005年10月7日至2015年10月6日，核定使用的商品为第33类：酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

葡萄酒；

汽酒；

清酒；

威士忌酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

蒸馏酒精饮料；

含酒精液体；

烧酒（商品截止）。

后该商标核准续展有效期至2025年10月6日。

2017年2月13日，红星公司的委托代理人刘冰在山东省泰安市岱岳公证处工作人员的见证下，来到泰安市××大街标有“大润发”字样的商场，刘冰以普通消费者的身份微信刷卡支付购买了瓶上标有“北京二锅头”、注册商标为“京泰”字样的100ml瓶装酒二瓶。

现场取得发票号码为“03616841”并盖有“泰安深国投商用置业有限公司”发票专用章的发票、商户名称为“华北区大润发泰安”的支付凭证各一张。

公证人员使用自用手机拍摄取得现场照片四张，刘冰使用自用手机对该商场门面及周边的相关情况拍摄照片一张。

公证人员后某述购买的两瓶酒在山东省泰安市岱岳公证处分别进行密封，对密封前后的状况拍摄照片三张，密封后的酒一份交刘冰保管，另一份保存在公证处。

上述保全行为拍摄照片共八张，由公证人员对购买过程中取得的发票和支付凭证进行复印，原件交刘冰保存。

山东省泰安市岱岳公证处为此制作（2017）泰岱岳证民字第230号公证书。

一审庭审过程中，当庭打开红星公司提交的（2017）泰岱岳证民字第230号公证书对应的公证封存实物袋，封存袋内有白色透明塑料袋一个，塑料袋上印有红色“大润发”文字及字母、图形商标，袋内有绿色玻璃瓶白酒一瓶，瓶身为长方形，前后较扁，瓶盖为黄色，瓶盖顶部为红色，瓶盖顶部印有“北京城京泰酒业有限公司”文字和“京泰”商标。

瓶身正面中间位置贴有瓶贴，瓶贴自上而下分为四部分，最上部为两条黑色横向条纹，上粗下细，条纹以下的白色部位标有“京泰”商标及“注册商标”字样；

第二部分为红底白字，白色文字为“北京二锅头酒”；

第三部分为白底黑字，标有配料、酒精度、净含量、含糖量、执行标准等内容，QS认证码为：QS130615050054，经查询，该证书所属的企业名称为河北京泰酒业有限公司，右侧下方印有二维码，扫描该二维码显示该产品为京泰酒业的正宗产品，中间部分为红色“气味香馥”字样，第二部分和第三部分中间有黑色田径场跑道状环形，框内有黑色“五十六度”字样；

最下部分为黑底白字，左边部分印有“京泰酒业有限公司出品”、“制造商：河北京泰酒业有限公司、地址：安肃镇王马”等内容，右边部分为条形码：6954226299998，扫描该条形码显示该产品为京泰公司生产。

京泰公司是2010年5月21日成立的有限责任公司，注册资本310万元，经营范围为：其他酒，京泰公司系第8174011号“京泰”注册商标的注册人，该商标的注册有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

开胃酒；

烧酒；

鸡尾酒；

葡萄酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

白兰地；

酒精饮料（啤酒除外）；

清酒（截止）。

深国投公司是2007年6月1日成立的有限责任公司，注册资本为4000万元，经营范围为：批发零售预包装食品及散装食品、乳制品、日用百货等。

涉案白酒系深国投公司从京泰公司处购进。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.涉案白酒是否侵犯了红星公司的第3731472号“”（指定颜色）注册商标和第3200267号“”（指定颜色）注册商标的专用权；

2.若构成侵权，京泰公司和深国投公司应承担何种责任；

3.红星公司的经济损失及合理开支应为多少。

关于第一个争议焦点问题，一审法院认为,《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

红星公司系第3731472号“”（指定颜色）注册商标及第3200267号“”（指定颜色）注册商标的注册人，其依法享有上述两个商标的注册商标专用权，且上述两个商标均处于注册有效期限内，其合法权益应予保护。

涉案白酒的瓶贴属于将商标用于商品上来识别商品来源的商标性使用，将涉案白酒的瓶贴与第3200267号商标相比，两者整体布局相同，颜色方面只是将第3200267号商标中的深蓝色改为了黑色，最上部分均为横向带状线条，以下为白色部分，中部偏上为红色长方形，红色以下为白色长方形，白色以下为黑色长方形，在偏下部位的白色长方形和黑色长方形之间有黑色田径场跑道状环形。

除瓶贴上印制的文字不同外，两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同，各部分所占比例基本相同，颜色基本一致。

红星公司的第3731472号商标是在第3200267号商标的基础上，在中间偏上的红色长方形部分添加较大字体的“红星二锅头”文字，在红色长方形上方的白色长方形部分添加五角星和绶带组合图案而成。

将涉案白酒瓶贴与第3731472号商标相比，两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同，各部分所占比例基本相同，颜色基本一致。

在所占比例最大的中部偏上的红色长方形部分，前者在该部分上以较大的白色字体标注“北京二锅头酒”，后者同样以较大的白色字体标注“红星二锅头酒”，“红星”与“北京”的字体、字号相近，“二锅头酒”的字体、字号相近，且均是“红星”或“北京”字体较大，“二锅头酒”字体较小的文字布局方式，在中部红色长方形上部的白色长方形部分，涉案白酒的中间有“京泰”商标，“京泰”商标左边为“注册”二字，右边为“商标”二字，后者中间有五角星和绶带组合图案，在该图案左侧为“注册”二字，图案右侧为“商标”二字，两者在该部分的图案及文字布局方式一致。

京泰公司和深国投公司虽然认为涉案白酒与其生产、销售的白酒不相符，但对涉案白酒的二维码和条形码扫描均显示涉案白酒系京泰公司生产，京泰公司主张涉案白酒存在仿冒的可能，但未提交充分证据证实，深国投公司对此也未提交相关证据，结合公证书的记载，一审法院认定涉案白酒是京泰公司生产，销售给深国投公司，深国投公司在其经营的大润发超市对外进行销售。

综上所述，京泰公司在其生产的二锅头酒上使用的瓶贴，与红星公司第3731472号、第3200267号注册商标整体结构相同、主要识别部分相同、各部分比例基本一致、颜色接近、文字布局相似，容易导致相关公众对产品的来源产生误认或认为其来源与红星公司生产的商品有特定联系，且京泰公司生产、销售的涉案产品与红星公司注册商标核定使用的商品为同一类，故构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的也属侵犯注册商标专用权的行为，故深国投公司销售涉案白酒的行为也侵犯了红星公司的注册商标专用权。

对于第二个争议焦点问题，深国投公司主张其销售的涉案白酒是从京泰公司进货，京泰公司和红星公司对此均无异议，一审法院对此予以确认。

但深国投公司经营的大润发超市是专门经营主副食品、酒水、日用百货等的大型知名超市，应当对其销售的酒水情况明确了解，而涉案白酒所侵犯的第3731472号“”和第3200267号“”商标，系红星公司持续宣传和使用的商标，在相关领域已经具有了较高的知名度和显著性，为广大消费者所熟知，深国投公司应当知道其销售的涉案白酒所使用的商标与红星公司的注册商标近似且容易导致混淆，因此，深国投公司的销售行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，一审法院对其该项答辩理由不予采信。

红星公司要求京泰公司和深国投公司根据其侵权行为分别承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

但红星公司要求京泰公司承担登报消除影响的诉讼请求，因其未举证证实京泰公司的侵权行为对其商誉造成的影响范围和程度，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。

对于第三个争议焦点问题，红星公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受损失的数额，亦未提交证据证明京泰公司和深国投公司因侵权而获得利益的数额，一审法院参照涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、期间、经营规模以及红星公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定由京泰公司承担10万元的赔偿责任，深国投公司承担1万元的赔偿责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决：一、京泰公司、深国投公司于判决生效之日起立即停止侵犯红星公司第3731472号“”商标、第3200267号“”商标的注册商标专用权的行为；

二、京泰公司于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失及合理开支共计10万元；

三、深国投公司于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失及合理开支共计1万元；

四、驳回红星公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由红星公司负担967元，由京泰公司负担2150元，由深国投公司负担1183元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

京泰公司提交作品登记证书及京泰牌北京二锅头瓶贴各一份，拟证明京泰公司使用的被诉侵权瓶贴是其自行设计，并经中国版权保护中心审核登记，京泰公司未侵害涉案商标权。

红星公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议；

深国投公司对该证据的真实性无异议。

本院认为，红星公司、深国投公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。

本院二审查明，2006年10月12日，国家商标局认定红星公司使用在商标注册用品和服务国际分类第33类白酒商品上的“红星及图”商标为驰名商标；

北京市工商行政管理局认定红星公司“红星牌”酒（饮料）荣获2007年度（2007-2010年）、2010年度（2010-2013年）北京市著名商标；

中国商业联合会、中华全国大型零售企业商品销售调查统计显示：2010年、2011年、2013年度红星公司的“红星”牌白酒荣列同类产品市场销量第一位，2010年-2013年度红星公司的“红星”牌白酒荣列同类产品市场综合占有率前三名；

2014年3月，经北京市质量审定委员会审定，红星公司的“红星”商标白酒被评选为2013年度北京知名品牌（有效期截止为2016年3月11日）；

中国食品工业协会、中国食品工业协会给红星公司的致谢函表示“红星公司生产经营的红星牌二锅头酒产品，在1985-2015年间，成为中国白酒历史标志性产品之一，为中国白酒工业的繁荣与发展，作出重要贡献。

”上述事实有红星公司一审提交的国家商标局商标驰字[2006]第88号批复及相关荣誉证书在案佐证。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、京泰公司在被诉侵权商品上使用的瓶贴标识是否侵害了红星公司的涉案商标权；

二、如果构成商标侵权，京泰公司和深国投公司应如何承担民事责任。

一、关于京泰公司在被诉侵权商品上使用的瓶贴标识是否侵害了红星公司的涉案商标权问题。

京泰公司主张，被诉侵权瓶贴标识与涉案第3731472号、第3200267号注册商标存在明显区分，不会造成相关公众混淆误认；

被诉侵权瓶贴标识系其自行设计，已进行了作品著作权登记，其使用自己的作品不构成侵权。

本院认为，首先，被诉侵权商品上使用的瓶贴标识实际起到了标识商品来源的作用，属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，一审法院已将被诉侵权商品使用的瓶贴标识与涉案两注册商标分别进行了比对，被诉侵权瓶贴标识与涉案两注册商标在整体结构布局、主要识别部分田径场跑道状环形及各部分所占比例基本相同，两者的线条、图形、文字及颜色的组合搭配所形成的整体视觉效果上亦均构成近似，且根据已查明的事实，红星公司的“红星及图”商标曾于2006年被国家商标局认定为驰名商标，红星公司使用该驰名商标的“红星”牌白酒于2010年、2011年、2013年度荣列同类产品市场销量第一位，于2010年-2013年度荣列同类产品市场综合占有率前三名，且红星公司在其“红星”牌白酒商品上也同时使用了涉案第3731472号、第3200267号注册商标。

因此，一审法院认定涉案两注册商标经过红星公司长期使用宣传已经具有了较高的显著性和知名度，并无不当。

京泰公司在其生产的涉案白酒商品上使用与涉案第3731472号、第3200267号注册商标相近似的瓶贴标识，明显具有攀附红星公司涉案两注册商标商誉的主观意图，容易导致相关公众产生京泰公司与红星公司之间存在关联关系的误认。

其次，对于京泰公司的不侵权抗辩主张，本院认为，被诉侵权瓶贴上虽然使用了“京泰”注册商标，并标注了京泰公司的企业名称及商品条码等信息，被诉侵权瓶贴标识与涉案两注册商标在线条、颜色等方面也确实存在某些细节的不同，但并不足以使被诉侵权瓶贴标识与红星公司的涉案两注册商标在整体视觉效果上产生显著差异，不足以消除相关公众的混淆误认。

京泰公司提交的作品登记证书虽然证明被诉侵权瓶贴已经进行了著作权登记，但其作品登记日期为2017年4月21日，创作完成时间为2014年5月6日，而涉案第3731472号、第3200267号注册商标注册时间为2005年，京泰公司的瓶贴作品完成时间远晚于涉案两注册商标的注册时间，故京泰公司在将其瓶贴作品作为白酒商品标识使用时应当注意避免与红星公司的在先商标权产生冲突，且京泰公司既主张被诉侵权瓶贴款式系其自行设计，又主张被诉侵权瓶贴款式是自80年代至今市场上“北京二锅头酒”的大众通用款式，自相矛盾。

综上，京泰公司的不侵权抗辩主张均缺乏合法依据，不能成立，本院不予支持。

一审法院认定京泰公司生产的被诉侵权商品使用的瓶贴标识侵害了红星公司的涉案两注册商标专用权，深国投公司销售被诉侵权商品的行为亦侵害了红星公司的涉案两注册商标专用权，并无不当。

二、关于京泰公司和深国投公司应如何承担民事责任的问题。

如前所述，京泰公司和深国投公司的被诉侵权行为侵害了红星公司的涉案商标权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

深国投公司虽然主张其具有合法来源，不应承担赔偿责任，但并未提交进货合同、供货清单、进货发票、支付凭证等证明合法来源的有效证据，一审法院认定被诉侵权白酒系深国投公司从京泰公司进货缺乏依据，本院予以纠正，但认定深国投公司的合法来源抗辩不能成立，依法应当承担赔偿责任，并无不当。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于红星公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、京泰公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、期间、经营规模以及红星公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定由京泰公司承担10万元的赔偿责任，深国投公司承担1万元的赔偿责任，系依法行使自由裁量权，并无不当。

京泰公司虽主张一审法院确定其承担10万元的赔偿数额明显不合理，但并未提交有效证据证明，本院对其主张不予支持。

综上，京泰公司和深国投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2350元，由河北京泰酒业有限公司负担2300元，由泰安深国投商用置业有限公司负担50元。

本判决为终审判决。