安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初395号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人张旋，男，1989年9月4日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省合肥市肥东县。

被告人张旋曾因犯盗窃罪于2010年11月8日被肥东县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年1月12日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年2月18日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准决定，由该局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

辩护人董渡新，安徽今点律师事务所律师。

被告人黄军强，男，1990年11月22日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省合肥市肥东县。

被告人黄军强曾因犯抢夺罪于2008年5月23日被肥东县人民法院判处拘投五个月，并处罚金ｌ000元，因犯盗窃罪于2012年2月20日被肥东县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金15000元。

20ｌ4年3月10日刑满释放。

因涉嫌假冒注册商标罪，于20ｌ9年1月ｌ2日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年2月18日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准决定，由该局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

被告人杜二宝，男，ｌ978年9月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省肥东县。

被告人杜二宝因犯故意伤害罪于1998年2月24日被南昌铁路运输中级法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

2016年11月16日刑满释放。

因涉嫌假冒注册商标罪，于20ｌ9年1月ｌ2日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年2月18日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准决定，由该局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑三刑诉(2019)388号起诉书指控被告人张旋、黄强军、杜二宝犯假冒注册商标罪于2019年7月29日向本院提起公诉。

本院依法采用简易程序，实行独任审判，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员钱海平出庭支持公诉，被告人张旋及其辩护人董渡新、被告人黄强军、杜二宝到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2018年12月以来，被告人张旋在合肥市肥东县民房生产假冒古井系列白酒，ｌ2月19日、12月20日，其邀集被告人黄军强、杜二宝共同制作假酒，在制假过程中，张旋主要负责制假原料的采购、生产制作和生产销售，黄军强主要参与灌装假酒、包装酒盒、封箱以及后期的打包，杜二宝进行假酒酒瓶的洗刷、灌装假酒等工作。

自2018年12月至2019年元旦期间，张旋先后四次销售假冒的古井系列白酒给刘某、卫某、杨某，销售金额35950元。

具体销售事实如下： 1．20ｌ8年12月的一天，张旋将其生产的假冒古井贡酒年份原浆献礼70箱、古井贡酒年份原浆5年20箱销售给刘某、卫某，销售价格均为每箱140元，销售金额12600元。

2．2018年ｌ2月，张旋将其生产的假冒古井贡酒年份原浆献礼75箱两次销售给杨某，销售价格为每箱120元，销售金额8950元。

3．20ｌ9年元旦节期间，张旋将其生产的假冒古井贡酒年份原浆献礼86箱、古井贡酒年份原浆5年10箱销售给刘某，销售价格均为每箱ｌ50元，销售金额14400元。

上述销售的假酒中包含黄军强、杜二宝加入前制作的40箱古井贡酒年份原浆献礼，销售金额计4800元，其余均由张旋单独生产制作。

20ｌ9年1月11日15时许，侦查人员对合肥市肥东县民房检查时，将张旋、黄军强、杜二宝抓获，并现场查获假冒的古井贡酒年份原浆献礼664瓶、古井贡酒年份原浆8年182瓶、口子窖十年40瓶以及生产假酒设备和大量的古井系列包装材料、制假工具。

经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司对涉案查扣的古井系列白酒、口子窖ｌ0年白酒、包装材料进行真伪鉴别，均属假冒其公司的产品。

经合肥市价格认证中心鉴定，涉案假冒古井贡酒年份原浆八年白酒182瓶，230元／瓶，共4ｌ860元。

综上，被查扣的假冒古井贡酒年份原浆8年白酒价值4l860元，假冒古井贡酒献礼版白酒价值19920元，故被告人张旋的非法经营数额为97730元，被告人黄军强、杜二宝的非法经营数额为66580元。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1、户籍信息、归案经过等书证；

2、证人刘某、卫某、杨某等人的证言；

3、被告人张旋、黄军强、杜二宝的供述和辩解；

4、鉴定意见；

5、搜查、辩认笔录及照片。

公诉机关认为，被告人张旋、黄军强、杜二宝未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，被告人张旋非法经营数额97730元，被告人黄军强、杜二宝非法经营数额66580元，情节严重，且属共同犯罪，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

在共同犯罪中，被告人张旋起主要作用，系主犯，被告人黄军强、杜二宝系从犯，应当从轻、减轻处罚。

被告人黄军强、杜二宝被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，提请依法判处。

被告人张旋、黄强军、杜二宝对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中均自愿认罪。

辩护人董渡新辩称，对公诉机关指控的事实不持异议，认为张旋认罪态度好，具有悔罪的表现，且能够如实供述，社会危害性不大，未造成严重的后果，应该酌情予以从轻处罚。

涉案假冒的古井贡酒年份原浆八年白酒，应当以其实际销售的价格来认定其非法经营数额。

经审理查明：第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”注册商标、第7196668号“古井贡酒原浆5年”注册商标、第7196674号“古井贡酒原浆8年”注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。

2018年12月以来，被告人张旋在合肥市肥东县民房生产假冒古井系列白酒，ｌ2月19日、12月20日，其邀集被告人黄军强、杜二宝共同制作假酒，在制假过程中，张旋主要负责制假原料的采购、生产制作和生产销售，黄军强主要参与灌装假酒、包装酒盒、封箱以及后期的打包，杜二宝进行假酒酒瓶的洗刷、灌装假酒等工作。

自2018年12月至2019年元旦期间，张旋先后四次销售假冒的古井系列白酒给刘某、卫某、杨某，销售金额35950元。

具体销售事实如下： 1．20ｌ8年12月的一天，张旋将其生产的假冒古井贡酒年份原浆献礼70箱、古井贡酒年份原浆5年20箱销售给刘某、卫某，销售价格均为每箱140元，销售金额12600元。

2．2018年ｌ2月，张旋将其生产的假冒古井贡酒年份原浆献礼75箱两次销售给杨某，销售价格为每箱120元，销售金额8950元。

3．20ｌ9年元旦节期间，张旋将其生产的假冒古井贡酒年份原浆献礼86箱、古井贡酒年份原浆5年10箱销售给刘某，销售价格均为每箱ｌ50元，销售金额14400元。

上述销售的假酒中包含黄军强、杜二宝加入前制作的40箱古井贡酒年份原浆献礼，销售金额计4800元，其余均由张旋单独生产制作。

20ｌ9年1月11日15时许，侦查人员对合肥市肥东县民房检查时，将张旋、黄军强、杜二宝抓获，并现场查获假冒的古井贡酒年份原浆献礼664瓶、古井贡酒年份原浆8年182瓶、口子窖十年40瓶以及生产假酒设备和大量的古井系列包装材料、制假工具。

经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司对涉案查扣的古井系列白酒、口子窖ｌ0年白酒、包装材料进行真伪鉴别，均属假冒其公司的产品。

经合肥市价格认证中心鉴定，涉案假冒古井贡酒年份原浆八年白酒182瓶，230元／瓶，共4ｌ860元。

综上，被查扣的假冒古井贡酒年份原浆8年白酒价值4l860元，假冒古井贡酒献礼版白酒价值19920元，故被告人张旋的非法经营数额为97730元，被告人黄军强、杜二宝的非法经营数额为66580元。

庭审中，张旋、黄强军、杜二宝陈述如下：张旋主要负责制假原料的采购、生产制作和生产销售，黄军强主要参与灌装假酒、包装酒盒、封箱以及后期的打包，杜二宝进行假酒酒瓶的洗刷、灌装假酒等工作。

扣押的三部手机是平时联系用的，销售金额35950元张旋实际收取。

现场扣押的包装材料、制假工具、白酒归张旋所有。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1、户籍信息、归案经过等书证；

2、证人刘某、卫某、杨某等人的证言；

3、被告人张旋、黄军强、杜二宝的供述和辩解；

4、鉴定意见；

5、搜查、辩认笔录及照片。

本院认为：被告人张旋、黄军强、杜二宝未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，被告人张旋非法经营数额97730元，被告人黄军强、杜二宝非法经营数额66580元，情节严重，且属共同犯罪，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应当追究上述各被告人的刑事责任。

公诉机关指控的事实与罪名成立。

被告人张旋在共同犯罪中起主要作用，为主犯，被告人黄军强、杜二宝在共同犯罪中起次要、辅助作用，为从犯，依法应对其二人从轻处罚。

被告人黄军强、杜二宝曾被被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。

三被告人到案后均能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，且庭审时自愿认罪，均可对其三人从轻处罚。

被告人张旋有前科，可对其酌情从重处罚。

就张旋的辩护人提出的被告人社会危害性不大的辩护意见，本院认为，销售假冒他人注册商标的商品首先是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时亦破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，故对该项辩护意见不予采纳。

就张旋的辩护人对于其非法经营数额持有不同意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

张旋、黄军强、杜二宝三人均供述之前并未销售古井贡酒年份原浆八年白酒，故公诉机关对被扣押的古井贡酒年份原浆八年白酒，按照被侵权产品的市场中间价格计算计算非法经营数额，现有证据确实充分，公诉人所举证据足以证明起诉书指控的犯罪事实，本案非法经营数额的计算均从有利于被告人的角度进行考量，故张旋的非法经营数额应为起诉书指控金额。

被告人黄军强、杜二宝属于累犯，依法不适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十四条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人张旋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月12日至2021年1月11日。

罚金于判决生效后十日内交纳。

） 二、被告人黄军强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月12日至2020年4月11日。

罚金于判决生效后十日内交纳。

） 三、被告人杜二宝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月12日至2020年4月11日。

罚金于判决生效后十日内交纳。

） 四、被告人张旋涉案赃款人民币35950元，依法予以追缴；

五、涉案扣押的假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具及犯罪工具手机三部等予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局新站分局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审判员　　李楠 二〇一九年八月十五日 法官助理王颖 书记员刘玲玲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。