福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1428号 上诉人（原审被告）：永泰县樟城长龙水暖经营部，经营场所永泰县樟城镇杨梅路**酒厂办公综合楼****店面。

经营者：赖淮。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：朱玲慧，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘柳，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人永泰县樟城长龙水暖经营部（以下简称长龙经营部）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初920号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

长龙经营部上诉请求：一、请求依法撤销福建省福州市中级人民法院作出的(2019)闽01民初920号民事判决第一项、第二项；

二、请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

三、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院对厦门鹭江公证处出具的《公证书》予以确认，是错误的。

1.被上诉人主张上诉人侵害其“千里马”注册商标权的主要证据是厦门市鹭江公证处出具的(2016)厦鹭证内字第61765号《公证书》。

该《公证书》记载可知，被上诉人申请公证的时间为2015年ll月23日，2015年l2月公证处进行了证据保全，但其于2016年11月29日才出具《公证书》，即从受理至作出公证书，历时一年有余，严重违反了《中华人民共和国公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条有关“公证书应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”的规定，且被上诉人也未举证其存在不可抗力、补充证明材料或核实情况等不得不严重超期作出公证书的情形。

2.公证书受理时间为2015年，而公证书案号是2016年，也违反了《公证程序规则》规定的先受理后进行证据保全的公证程序。

3.根据《公证程序规则》第二十二条的规定，公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。

公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。

但从被上诉人提供的公证费用发票可知，公证缴费时间为2017年ll月10日，发生在公证办结之后，显然违反了应当预收公证费再进行公证的上述规定。

4.从被上诉人提供的2015年12月24日的《收款收据》上的盖章可知，该《收款收据》也不是上诉人出具的。

以上事实说明上述《公证书》存在大量程序违法的情形，故一审法院依法不应予以认可。

二、一审法院认定的赔偿数额存在错误。

被上诉人仅提供委托代理合同及公证票据，单从票据所记载内容来看，根本无法判断票据上所记载费用是否属于本案项下产生的相关费用，同时，被上诉人也没有提供银行转账凭证，也无法确认其是否真实支付了以上费用，因此，被上诉人主张赔偿金额及计算方式，均缺乏相应的依据。

此外，本案被上诉人提供现有的证据不足以证明上诉人存在侵害其“千里马”注册商标权。

事实上，上诉人并不存在销售侵犯“千里马”注册商标权产品的行为，《收款收据》不是上诉人出具的，因此，被上诉人应承担举证不能的不利法律后果。

综上，一审法院采信的《公证书》存在大量严重违反程序的情形，依法不应予以认可。

上诉人并不存在销售“千里马”注册商标权产品的行为，因此，恳请依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

肇庆浩宏公司提交答辩意见称：一、本案公证书公证事项真实客观，依法应作为认定事实的依据。

1.《公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条规定公证书应当在受理公证申请之日起15日内向当事人出具公证书。

该规定的目的在于保证公证效率，《公证法》及《公证程序规则》不仅没有规定超出期限后作出的公证书无效，相反，还规定了“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内”。

由于福建省侵权商户有一千多户，涉案数量众多，公证机构需要对商户信息、取证地点逐一进行审查，并根据公证机构的自身状况合理调配人力资源、时间资源，势必会耗费大量的时间，要求公证机构必须在15日内出具所有的公证书不仅存在客观上的履行不能，而且片面追求时间也不利于保证公证质量、不利于规范公证活动，应当给予公证机构适当的延长期。

2.由于公证处是法律授予公证权的机构，除非有证据证明相反事实或者公证程序存在严重瑕疵导致公证事项可能失实的情形外，不宜轻易否定公证书的效力。

公证书是否有效，应当结合各种因素综合判断，不宜以出证时间间隔的长短作为判定公证书效力的唯一标准。

本案公证的事实除有公证书的描述性记载外，还有公证员取证过程中全程工作记录、现场取证并封存的侵权商品以及商户出具的购买凭证，具有较高的客观性、真实性。

其证明力依法应当采纳。

3.《公证法》关于公证书出具时间的规定，仅仅是对公证机构出具公证书的期限进行限定，该期限与公证事实之间并没有因果上的联系，仅有超出期限的情形并不导致公证行为的当然无效。

《公证程序规则》第六十三条第五项规定：“公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；

无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。

”本案所依据鹭江公证处出具的证据保全公证书内容合法、正确，仅存在超过限期出具的情形，没有出现无法补办或者严重违反公证程序的情形。

公证书详细记载了购买本案侵权玻璃胶商品的全过程，证据保全所取得的玻璃胶商品、收款收据、名片均为密封封存，公证事实真实客观，公证程序合法有效。

二、上诉人侵犯被上诉人商标专用权的事实清楚，证据确凿、充分。

根据被上诉人提供的厦门市鹭江公证处出具的公证书，被上诉人购买的并由公证处封存的玻璃胶与上诉人出具的《收款收据》、单据存在对应关系，可以认定上诉人所销售的涉案玻璃胶系侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，上诉人并未提供相反证据证明其主张。

上诉人以营利为目的，未经被上诉人许可，销售被上诉人注册商标专用权的商品，其并没有对所售涉案玻璃胶的合法来源尽到合理的审查义务，主观上存在故意，构成对被上诉人注册商标专用权的侵权。

三、虽然被上诉人未能证明因上诉人侵权行为所遭受的具体损失，但被上诉人认为上诉人侵权行为所造成的严重后果不仅仅是被上诉人经济利益上的损失，更是对被上诉人“千里马”驰名商标良好声誉的侵害，且这种对商誉的侵害所造成的损失是用金钱难以计算和弥补的。

一审判决上诉人赔偿7000元合情合理，且完全符合法律、法规的规定。

综上，原审采纳公证书，所作判决正确合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

肇庆浩宏公司一审诉讼请求：1、判令长龙经营部（经营者赖淮）立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2、判令长龙经营部赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元；

3、本案诉讼费用由长龙经营部承担。

一审法院查明以下事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展1252029号注册商标的有效期限至2029年3月6日、第3685458号注册商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2015年12月24日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处公证人员某的监督下，来到福建省永泰县，“泰盛名居”公交车站附近，入口标有“长龙水暖”字样的商店（店铺）内，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶，价格13元，并取得收款收据一张以及写有“长龙水暖经营部”及经营者“赖淮”字样的名片一张。

购买结束后，公证处工作人员某对店铺外观及所购产品拍摄照片6张，并将所购物品及商店工作人员提供的材料签封后交还由蔡志安保管。

2016年11月29日，该公证处出具了（2016）厦鹭证内字第61765号《公证书》对上述过程进行了确认。

庭审中，肇庆浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物，内有玻璃胶一瓶及收款收据和名片各一张。

玻璃胶上印有“千里马”文字及图形标识。

经比对，被控侵权产品上的“千里马”字样及标识分别与肇庆浩宏公司注册的第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标相同。

经肇庆浩宏公司鉴别，该玻璃胶并非其生产的产品。

另查明：永泰县樟城长龙水暖经营部组成形式为个体工商户，注册日期为2012年7月17日，目前仍然存续，经营范围为五金、水暖、灯具零售，经，，经营地址为泰县樟城镇杨梅路**酒厂办公综合楼****店面经营者为赖淮。

一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（一）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

根据原告提交的公证书及封存实物，可以认定长龙经营部销售了被控侵权产品。

根据《商标法》第五十七条之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”，本案被控侵权产品系玻璃胶，与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，且被控侵权标识与原告的注册商标相同，容易使消费者误认为被控侵权产品与原告存在联系，故长龙经营部销售被控侵权产品属于商标法第五十七条第（三）项规定的商标侵权行为，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或被告长龙经营部因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑被告长龙经营部侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定长龙经营部赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计7000元。

被告长龙经营部经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，判决：一、被告永泰县樟城长龙水暖经营部自判决生效之日起立即停止销售侵害原告肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标的商品；

二、被告永泰县樟城长龙水暖经营部在判决生效之日起十日内赔偿原告肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计人民币7000元；

三、驳回原告肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币300元，由原告肇庆浩宏新材料有限公司负担150元，由被告永泰县樟城长龙水暖经营部负担150元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，长龙经营部虽对厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61765号公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其对该公证书有异议的内容，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

长龙经营部对涉案公证书提出的系列质疑并认为该公证书不具有真实性与合法性的上诉理由不能成立。

长龙经营部主张案涉《收款收据》上所盖的印章并非其字号，但案涉公证书记载的公证购买的地址、公证员购买时所获得的名片都指向上诉人，虽然购买的收款收据上的印章与上诉人名称不同，但不足以推翻公证书所证明的事实。

肇庆浩宏公司作为第1252029号“千里马”文字商标、第3685458号图形商标的权利人，其合法权益应受法律保护。

根据涉案公证书的记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处的监督下，以普通消费者的身份在长龙经营部以购买的方式获得被诉侵权的“千里马”玻璃胶一瓶，长龙经营部向蔡志安出具《收款收据》及名片各一张。

以上事实足以认定长龙经营部销售被控侵权的玻璃胶产品。

经比对，被控侵权产品上使用了与讼争两个商标完全相同的标识，系在相同产品上使用相同标识，构成商标侵权。

长龙经营部销售侵犯讼争商标的产品，亦构成商标侵权。

因此，长龙经营部认为其未销售被诉侵权产品、未侵犯涉案商标专用权的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于赔偿的数额，因双方当事人均未举证证明肇庆浩宏公司因侵权行为而遭受的实际损失或长龙经营部因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，原审依照《商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑长龙经营部侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定长龙经营部赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计7000元，并无不当。

综上所述，长龙经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由永泰县樟城长龙水暖经营部负担。

本判决为终审判决。