广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2380号上诉人（原审被告）：东莞市腾晟五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇石碣三村科技东路**第四工业区。

法定代表人：赵金山，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：徐勋夫，厦门市新华专利商标代理有限公司东莞分公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：钟伟彬，男，汉族，1987年7月1日出生，住广东省深圳市龙岗区。

委托诉讼代理人：吴军，广东深科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵东豪，广东深科律师事务所实习律师。

上诉人东莞市腾晟五金制品有限公司（以下简称腾晟公司）因与被上诉人钟伟彬侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初499号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

腾晟公司上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回钟伟彬一审全部诉讼请求；

2.钟伟彬承担本案一、二审全部诉讼费。

事实和理由如下：1.一审判决认为，被诉侵权产品外观与涉案专利外观的区别点主要在于镂空处的形状，但该等形状均为较为常见的形状，对整体视觉效果影响较小，不足以导致二者在整体视觉效果上产生实质性的影响。

腾晟公司认为，被诉侵权产品与本案专利在背板镂空部位的形状，是否有连接处长方形缺口设计、底板长方形镂空设计、垫片设计等方面存在显著差异，其未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，两者在整体视觉效果上有明显差异，应当认定未落入本案专利权保护范围。

2.被诉侵权产品使用的是现有设计ＺＬ20153039××××.2号专利，不构成侵害本案专利权。

钟伟彬答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回腾晟公司的上诉请求，维持原判。

钟伟彬向一审法院起诉，请求判令腾晟公司停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，赔偿因取证之日前的侵权行为给钟伟彬造成的经济损失及制止其侵权的合理开支共计10万元，承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明并认为：第一、关于权利状态专利名称：折叠支架；

专利号：ＺＬ20163036××××.5；

专利权人：2018年8月28日涉案专利权人由刘方变更为钟伟彬；

专利缴费情况：已于2019年8月9日缴纳。

2017年3月11日，国家知识产权局就涉案专利权出具评价报告，初步结论认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

钟伟彬为证明涉案专利具备稳定性，还提交了国家知识产权局于2020年1月8日出具的第42438号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案专利权有效。

其中，该决定书第10页载明:合议组认为对于支架类产品而言，根据其放置的产品种类、固定方式以及支架组件的连接方式的不同，产品设计较为多样，就涉案专利涉及的手机支架类产品而言，虽然三弯折及面板镂空设计较为多见，但具体形状可以满足其功能需求的基础上作出多种设计，从而形成各自不同的视觉印象，对产品外观设计的整体视觉效果具有显著影响。

本案中，涉案专利与组合后产品的上述区别点①中，涉案专利底部平板有两个近圆形镂空，使得涉案专利折叠后弯钩可与底部两个近圆形镂空进行扣合，而组合产品由于底部平板有一个电话形的镂空，无法与弯钩进行扣合，会直接影响产品折叠收纳时的整体视觉效果，对产品整体视觉效果具有显著影响；

而区别点②中镂空区域在背部平板整体所占区域较大，且形状不同，易于为一般消费者所注意到，此外还存在区别点③。

因此，整体观察，综合判断，涉案专利与组合后的设计相比，上述区别已对整体视觉效果产生较大影响，故涉案专利符合专利法第23条第2款的规定。

腾晟公司对上述证据并无异议，且认为该决定书所记载的关于现有设计的比对内容恰恰可以证明被诉产品与涉案专利的明显差异。

第二、腾晟公司的侵权行为：（2019）深证字第134494号公证书载明，钟伟彬委托代理人周鹏于2019年9月25日与公证人员一同在广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭中路荔景大厦一楼，从快递柜取得运单号为188001972236（信丰物流）的包裹一个。

钟伟彬为证明本案被诉侵权行为成立，还提交了以下证据：1.可信时间戳认证证书两份。

上述时间戳主要为对腾晟公司经营的涉案网络店铺网页内容的取证；

2.时间戳对应内容截图打印件。

上述打印件载明：阿里巴巴网账号中运单号为188001972236（信丰物流）订单对应的供应商为腾晟公司，产品链接名称为“平板电脑可调节金属支架双折叠铝合金金属桌面手机支架”，点击进入该链接显示“产品价格为￥23、30天内12个成交、4条评价、品牌为腾晟五金、型号为可定制”“本产品可选择颜色皆为现货，如有其它颜色定制或批量采购需求的客户请直接致电联系询价更优惠”，并展示有对应产品图片，且该网络店铺中还载明“东莞市腾晟五金制品有限公司是机械键盘碎纸机配件、钢材等产品专业生产加工的公司……，经营模式为生产加工”。

腾晟公司对上述证据并无异议。

腾晟公司的工商登记注册信息载明：腾晟公司为有限责任公司，法定代表人为赵金山，注册资本为100万元，成立日期为2015年1月22日，经营范围为加工、产销五金制品、塑胶制品、五金自动化设备。

庭审中，钟伟彬主张涉案公证书中涉及的折叠支架即为本案的被诉产品，经核实上述被诉产品的订单信息能与钟伟彬提交的时间戳证据相互印证。

本案中，腾晟公司确认销售、许诺销售了被诉产品，但认为其没有制造被诉产品。

一审法院认为，腾晟公司确认销售、许诺销售被诉产品的事实有涉案公证书、时间戳等证据支持，一审法院亦予以确认。

另经查，钟伟彬提交的时间戳截图显示腾晟公司经营的涉案网络店铺中明确载明被诉产品品牌为腾晟五金、型号为可定制，网店介绍腾晟公司的经营模式为生产加工，结合腾晟公司的工商登记的经营范围为加工、产销五金制品以及腾晟公司未提供证据证明被诉产品来源等因素，一审法院认定腾晟公司还实施了制造被诉产品的行为。

第三、侵权比对及认定本案被诉产品为折叠支架，经比对，被诉产品外观与涉案专利设计均是三块梯形平板经过三次弯折设计形状，两两弯折之间均设有转轴，主要区别在于：1.被诉产品背板镂空部位为与背板形状一致的梯形形状，而涉案专利背板镂空部位为类操场跑道形状；

2.被诉产品顶板与抓钩连接处有长方形的缺口，而涉案专利没有；

3.被诉产品底板上有两个较大的类长方形的镂空，而涉案专利为两个较小的类圆形的镂空；

4.被诉产品底板背面、顶板抓钩处及转轴处均有垫片，而涉案专利没有。

一审法院认为，被诉产品对比涉案专利，两者均为三次弯折，且弯折后可以完全折叠。

两者无论是底板、背板以及顶板形状均基本相同，变化状态亦相同，两者的区别点主要在于镂空处的形状，但是该些形状均为较常见的形状，对整体视觉效果影响较小，不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质性的差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，经整体观察、综合判断，两者构成近似。

据此，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

涉案专利授权公告图片见附件一、被诉产品图片见附件二。

腾晟公司称无效决定书所记载的关于现有设计的比对内容恰恰可以证明被诉产品与涉案专利的明显差异，对此，一审法院不予认同。

无效决定书的内容虽然显示三弯折及面板镂空设计较为多见，但也明确具体形状可以在满足其功能需求的基础上作出多种设计，从而产生不同的视觉效果。

而分析该无效决定书维持涉案专利有效的理由也可见，最主要的因素在于对比设计底部平板的镂空，无法与弯钩进行扣合，直接影响产品折叠收纳时的整体视觉效果。

第四、民事责任承担腾晟公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉产品，侵害了涉案专利权，腾晟公司应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。

本案中钟伟彬主张法定赔偿，并提交了公证费发票、委托代理合同、律师费发票证明其维权支出。

鉴于当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费。

据此，一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、被诉产品的销售价格、腾晟公司侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）和情节、腾晟公司的经营规模以及钟伟彬为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌定本案腾晟公司赔偿钟伟彬经济损失及合理费用共计60000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、腾晟公司自一审判决发生法律效力之日起，停止制造、销售、许诺销售侵害钟伟彬名称为“折叠支架”、专利号为ＺＬ20163036××××.5的外观设计专利的产品；

二、腾晟公司自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿钟伟彬经济损失及合理费用共计60000元；

三、驳回钟伟彬的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由钟伟彬负担920元，腾晟公司负担1380元。

二审中，钟伟彬未提交证据。

腾晟公司提交专利号为ＺＬ20153039××××.2专利文件，拟证明其现有设计抗辩。

钟伟彬对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为现有设计与被诉侵权产品的区别很大，不能证明后者实施的是该现有技术。

本院对该证据的真实性予以确认，关联性结合下文予以述评。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，由涉案专利权利证书所示可知，涉案专利披露了变化状态图1和变化状态图2。

还查明，国家知识产权局第34657号《无效宣告请求审查决定书》第10页表述：“涉案专利与组合后的上述区别点①中镂空的有无，使得涉案专利折叠后弯钩可与底部两个近圆形镂空进行扣合，而组合后产品由于底部平板无镂空，无法与弯钩进行扣合，会直接影响产品折叠收纳时的整体视觉效果，对产品整体视觉效果具有显著影响；

而区别点②中镂空区域在背部平板整体所占区域较大，且形状不同，同时涉案专利背部平板边缘呈弧形，而组合后的产品背部平板边缘平直，易于为一般消费者所注意到，此外还存在区别点③”。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围。

2.腾晟公司提出的现有设计抗辩是否成立。

(一)关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十一条第二项之规定可知，授权外观设计区别于现有设计的特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定，“对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；

被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围”。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为折叠支架，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，被诉侵权设计与本案专利的整体形状相同，均为三次弯折，第一次和第二次弯折处设有转轴，第三次弯折为反向弯折，底部平板和背部平板均为梯形，底部平板及背板均存在镂空设计。

特别是，背部平板边缘均呈弧形，顶板与背板宽度基本一致，折叠后弯钩均可与底部平板的两个镂空进行扣合并突出于底板平面，这是涉案专利设计区别于现有设计的区别点之一。

而且，涉案专利是变化状态产品专利，其各种使用状态的外观设计均属于进行比较的对象，故涉案专利证书中的变化状态图也属于涉案专利权的保护范围。

经比对，在变化状态图1所示的状态下，两者视觉效果基本相同，在变化状态图2所示状态下，两者视觉效果亦基本相同。

而两者在背板镂空部位的形状、顶板与勾爪连接处是否有长方形缺口，底板上镂空部分的形状，是否有垫片等方面存在差异，仅是属于细微差别，对产品的整体视觉效果没有产生显著影响。

综上，以一般消费者的知识水平和认知能力，以六面视图以及变化状态图为比对范围进行综合判断，二者构成近似。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

腾晟公司的该项上诉理由依据不充分，本院不予支持。

（二）关于腾晟公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定,“对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；

被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围”。

本案中，腾晟公司提交专利号为ＺＬ20153039××××.2的专利文件作为现有设计比对文件。

经比对，前述现有设计与被诉侵权设计在背部镂空形状、底部镂空形状，底板是否有向上勾爪，背板靠近底板的两个角是否有圆弧形设计，顶板与背板宽度是否一致，以及在变化状态下，折叠后两个弯钩是否可与底板镂空进行扣合以及折叠后弯钩是否突出于底板平面以及等方面均存在明显区别，这些区别点对产品整体视觉效果具有显著影响，足以构成外观设计上的实质性差异。

故被诉侵权产品与现有设计不相同也不近似，腾晟公司关于被诉侵权产品使用的是现有设计的主张缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，腾晟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元(已交纳)，由东莞市腾晟五金制品有限公司负担。

本判决为终审判决。