中华人民共和国 河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终212号 上诉人（一审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS＆CO.）。

住所地：美国加利福尼亚州94111旧金山市白特瑞街**。

法定代表人：托马斯.M.昂MASM.ONDA。

委托诉讼代理人：姚静，河北京南律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：武强县信发商厦有限公司。

住所。

住所地：中华人民共和国河北省衡水市武强县武强镇迎宾北大街北侧div> 法定代表人：吴劲松，董事长。

委托诉讼代理人：张文琪，女，1987年6月1日出生，武强县信发商厦有限公司职工，现住河北省衡水市武强县。

上诉人利惠公司因与被上诉人武强县信发商厦有限公司（以下简称信发商厦）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初9号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人利惠公司的委托诉讼代理人姚静，被上诉人信发商厦有限公司的代理人张文琪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

利惠公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误。

第一，上诉人对第2023725号“双弧线图形”注册商标、第14212864号“五边形”注册商标享有专用权，上诉人公司将该商标主要用于牛仔裤的后袋上，在报刊、杂志投放的广告中通常将涉案商标称为双弧线和五边形，并通常作为其产品的经典细节之一在广告中以组图的形式重点介绍或以刊登牛仔裤背面照片的形式突出上述商标在牛仔裤后袋上的使用。

该商标自1873年起即开始使用在我公司的牛仔裤商品上，已经是上诉人牛仔裤最知名、最经典的标识，也是区分上诉人Levi’s商品与其他牛仔裤产品的主要标准之一。

第二，根据上诉人、被上诉人两者标识比对情况来看，两者均采用弧线交叉的方式，且弧线走势、角度都高度一致，缝线的颜色、缝制方式及针脚均相同，弧线交叉点在裤袋上的位置也高度相同，并且一审判决也认定两标识构成相识。

上诉人的五边形注册商标并不是牛仔裤兜的功能性涉及。

上诉人注册商标的组成要素和构图方式虽然比较简单，但上诉人提供的证据表明，上诉人将该标识主要用于牛仔裤的后袋上，在对外宣传时，也与上诉人的Levi’s牛仔裤系列产品共同宣传，并通常采用组图或突出的形式宣传上诉人的双弧线标识，这种使用和宣传的方式已使相关公众将上述双弧线标识与上诉人Levi’s牛仔裤建立了联系，该标识已成为Levi’s牛仔裤的标志性经典元素之一。

故上诉人的双弧线标识已取得显著特征，并具有识别性。

该商标长时间一直被商标注册部门认定为有效商标可见其稳定性。

第三，虽然被上诉人的商品吊牌记载了品牌、商标等信息，但消费者一旦购买并穿上后，吊牌会被丢弃，裤头上的皮标会被遮掩，相反，后裤袋会显露，而后裤袋上的图形与利惠公司的商标都高度相似，以普通消费者认知眼光，如不经仔细辨认会认为这是利惠公司的Levi’s品牌牛仔裤，或者是经过利惠公司授权制造的，从而对商品的来源产生混淆。

综上，被上诉人在牛仔裤后袋上使用与上诉人商标近似标识的行为，已造成相关公众的混淆，构成对上诉人注册商标专用权的侵害，理应立即停止侵权、赔偿损失。

武强县信发商厦有限公司答辩称：一、答辩人有关经营、进货事实。

答辩人的四楼服装经营采取租赁柜台经营的模式，服装进货由各柜台到批发市场自主选择、散货挑选进货。

利惠公司所诉的商品，公司工作人员从位于沧州市服装批发处购进了12件，现已没有了实物库存，这12件是否构成侵权，答辩人现在也不能确定。

如果构成侵权，应当直接追究沧州市明珠商贸城韩国小镇批发处经营者的法律责任。

二、关于被诉侵权的商品，答辩人没有故意侵权或恶意侵权，答辩人仅购进了十二条，目前已无库存，故不存在“停止销售侵权”和“销毁库存”的问题。

由于进货数量有限，经营额仅几百元，上诉人诉求赔偿10万元也明显失当。

利惠公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即停止侵害第2023725号“双弧线图形”注册商标、第14212864号“五边形”注册商标专用权的行为，停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品并承担销毁费用。

2、请求判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、判令被告在《中国知识产权报》上刊登声明以消除影响。

一审法院认定事实：利惠公司是双弧线商标（注册号为2023725，注册有效期为2005年5月14日至2025年5月13日）及五边形商标（注册号为14212864，注册有效期为2015年4月28日至2025年4月27日）的商标权人，两商标被核准在第25类服装、牛仔裤、衬衫等商品上使用。

上诉人将上述两商标主要用于牛仔裤的后袋上。

经上诉人委托，2018年7月11日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的负责人张硕甲，来到被上诉人四楼“欧韩”服装卖场，购买标有涉诉图案的牛仔裤一条，并取得刷卡小票、购物小票、销售凭证及发票各一张。

并经河北省石家庄市国信公证处公证。

后利惠公司以被上诉人所售商品侵害其商标专用权为由诉至法院。

一审法院认为，本案争议焦点在于：信发商厦销售的商品是否侵犯利惠公司注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

据此，符合本条法律规定的商标侵权要件包括以下几方面：1.被诉行为属于商标的使用行为；

2.在相同类别商品上使用与注册商标近似的标识，或在类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识；

3.容易导致混淆，即足以使相关公众对商品来源产生误认，或足以使相关公众认为使用被诉标识的经营者与商标注册人之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系；

4.上述使用行为未经商标注册人许可。

本案，被诉图案使用在商品牛仔裤上，与利惠公司主张权利的第2023725号、第14212864号注册商标核定使用的第25类牛仔裤等商品类别相同，且被诉图案的使用未获得利惠公司许可，对此双方无异议。

因此本案被诉商品是否侵犯注册商标专用权，关键在于对图案是否近似以及是否容易导致混淆的判断。

第2023725号注册商标“”系图形商标，被诉标识为“”，就二者图形进行比对，二者虽然都由两组弧线组成，但弧线走势、角度不同，每组弧线弯曲的程度也存在差别，由于注册商标和被诉标识的构图要素简单，以上区别导致整体图形在视觉效果上呈现一定差异。

且，该商标系由简单线条勾勒而成，具有很强的通用性。

从被诉标识的走线来看，其与牛仔裤后兜的缝线，颜色相同，缝制方式及针脚均相同，仅粗细略有不同，与后者紧密交叉成一体，以相关公众的一般注意力标准来看，更像一种装饰效果，并不具备作为独立标识区分商品来源的作用。

第14212864号注册商标为“”，被诉标识为“”，前者为图形和字母组合标识，后者为沿裤兜边缘的缝纫线条，二者区别明显。

且根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

第14212864号注册商标中含有的五边形线条图形，事实上已经成为牛仔裤后裤兜的通用形状，成为牛仔裤兜的功能性设计，通过该形状并不能区分商品来源的不同。

上诉人无权禁止被上诉人销售的商品使用该图形。

此外被诉商品吊牌上清晰记载了生产商名称、品牌等相关识别信息，并不容易导致公众对品牌的误认。

综上所述，本院认为案涉商品对被诉两图案的使用系装饰性与功能性使用，而非商标性使用。

并不会导致相关公众对商品来源产生误认，不容易导致混淆，不构成对利惠公司第2023725号与第14212864号注册商标专用权的侵害，利惠公司的其他诉讼请求亦无事实及法律依据。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二款、第五十九条的规定，一审法院判决驳回原告利惠公司的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。

另，将被控侵权产品上的被诉标识与利惠公司主张权利的涉案注册商标标识相比对，二者构成近似；

信发商厦的被诉行为未获得利惠公司许可。

根据诉辩双方的陈述意见，本院确定案件争议的焦点为：信发商厦是否侵害了利惠公司的涉案注册商标专用权及责任承担问题。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，利惠公司系在美国注册成立的公司，属于外国企业法人，本案为涉外商标侵权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，应当适用被请求保护地法律作为处理本案纠纷的准据法，故本案适用中华人民共和国法律。

根据《中华人民共和国商标法》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

符合商标侵权要件包括以下几方面：被诉行为属于商标的使用行为；

在相同类别商品上使用与注册商标近似的标识，或在类似商品上使用与注册商标相同或近似标识；

容易导致混淆，即足以使相关公众对商品来源产生误认，或足以使相关公众认为使用被诉标识的经营者与商标注册人之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系；

上述使用行为未经商标注册人许可。

本案中，被诉标识使用在商品牛仔裤上，被控侵权产品为牛仔裤，与利惠公司主张权利的第2023725号注册商标及第14212864号注册商标核定使用的第25类牛仔裤等商品类别相同，二者系相同商品；

将涉案第2023725号注册商标“”商标与被诉图案“”进行比对，两标识构成近似；

将14212864号注册商标“”与被诉标识“”两标识亦构成近似；

信发商厦的被诉行为未获得利惠公司许可。

双方当事人对上述认定无争议。

关于被诉使用行为是否属于商标性使用、是否容易导致混淆的问题。

本院认为，对于《中华人民共和国商标法》第十一条规定的不得作为商标注册的三种情形，该条又规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。

虽然利惠公司涉案注册商标的组成要素和构图方式比较简单，但利惠公司提供了大量证据证明，利惠公司将该标识主要用于其Levi’s品牌牛仔裤的后袋上，在对外宣传时，也与其Levi’s牛仔裤系列产品共同宣传，并通常采用组图或突出的形式宣传利惠公司的双弧线标识，这种使用和宣传的方式已使相关公众将上述双弧线标识与利惠公司的Levi’s牛仔裤建立了联系，案涉标识已成为Levi’s牛仔裤的标志性经典元素。

故利惠公司的双弧线标识及五边形标志已取得显著特征，并具有识别性。

信发商厦称被控侵权产品有其注册商标从而不构成侵权，对此，本院认为，即使被控侵权产品标有自己的品牌，但其在后袋上使用与利惠公司商标近似标识的行为易使相关公众认为其产品与利惠公司Levi’s系列产品具有一定的联系或与利惠公司具有一定的关联关系，客观上已造成相关公众的混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，信发商厦虽主张其案涉产品有合法来源，但其仅提供一张韩国小镇服装批发出具的凭条，该凭条无法证明案涉商品的合法来源，故信发商厦辩称其仅是零售商从而不应承担责任的主张不成立，本院不予支持。

综上，信发商厦所销售牛仔裤后袋上使用与利惠公司涉案注册商标近似标识的行为，已造成相关公众的混淆，构成对利惠公司涉案注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

一审判决认定涉案商品的使用并非商标性使用、不容易导致混淆有误，应予纠正。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，信发商厦的侵权获利及利惠公司因被侵权所受到的实际损失均无法确定，考虑到信发商厦系零售商，其并未大批量、大规模的销售侵权产品，同时，也考虑到侵权产品被公证购买时的售价等因素，结合侵权行为的性质、后果及侵权人的主观过错，以及利惠公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，本院确定信发商厦有限公司赔偿利惠公司经济损失1万元。

综上，利惠公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

一审判决认定有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初9号民事判决；

二、武强县信发商厦有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯利惠公司对第2023725号“双弧线图形”商标及14212864号注册商标享有的注册商标专用权；

三、武强县信发商厦有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿利惠公司经济损失及合理费用共计1万元；

四、驳回利惠公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由利惠公司负担800元，武强县信发商厦有限公司负担1500元。

二审案件受理费2300元，由利惠公司负担800元，武强县信发商厦有限公司负担1500元。

本判决为终审判决。