浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终751号上诉人（原审被告）：鸿翔环境产业有限公司，住所地浙江省海宁市硖石街道杨汇桥村杨汇桥**。

法定代表人：许晓平，总经理。

委托诉讼代理人：袁广兴，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章松伟，嘉兴海创专利代理事务所（普通合伙）专利代理人。

被上诉人（原审原告）：嘉兴五丰生态环境科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市海盐县百步镇五丰村。

法定代表人：梁菊明，执行董事。

委托诉讼代理人：王庭晓，浙江世元律师事务所律师。

上诉人鸿翔环境产业有限公司（以下简称鸿翔环境公司）因与被上诉人嘉兴五丰生态环境科技有限公司（以下简称五丰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1983号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鸿翔环境公司上诉请求：撤销一审判决，驳回五丰公司一审全部诉讼请求，并判令五丰公司承担全部诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。

二审庭审中，该公司又增加了两项上诉理由：1.鸿翔环境公司实施的是现有设计，不构成侵权。

2.一审判决确定的赔偿数额过高。

五丰公司辩称，1.鸿翔环境公司关于现有设计抗辩和赔偿金额过高的上诉理由是在上诉期满后提出的，应当认定为没有上诉。

2.鸿翔环境公司的现有设计抗辩不能成立。

3.涉案专利已被维持有效，权利状态稳定，被诉侵权设计落入该专利权的保护范围。

4.本案有两款侵权产品，一审判决确定的赔偿金额偏低。

五丰公司向一审法院提起诉讼，请求判令鸿翔环境公司：1.立即停止侵害ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利权的生态砌块，并销毁制造侵权产品的专用模具以及库存的侵权产品；

2.赔偿五丰公司经济损失、律师代理费合计100万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司于2012年6月1日向国家知识产权局申请了一项名为“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利，2013年3月27日获得公告授权，专利号为ＺＬ20123021××××.8，专利年费已缴纳。

该外观设计产品用于筑成航道的护岸，设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片是主视图。

2018年8月10日，该院依五丰公司申请作出（2018）浙01民初1983号民事裁定，裁定对鸿翔环境公司厂区内涉嫌侵害专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利权的产品及专用模具采取查封、扣押、拍照、录像等证据保全措施，并于同年9月25日至鸿翔环境公司注册地厂区进行证据保全，对两款被诉侵权产品进行拍照并制作笔录，且在保全过程中发现鸿翔环境公司的生产厂区有上述两款被诉侵权产品库存在场地堆放。

一审庭审中，鸿翔环境公司称其虽生产、销售砌块产品，但被诉侵权产品非由其制造、销售，被诉侵权产品系案外人所有并堆放在其厂区内。

五丰公司确认其指控两款被诉侵权产品均侵犯涉案专利。

经比对，五丰公司认为被诉侵权产品1、2的外观设计与涉案专利均构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

鸿翔环境公司辩称二者存在较大区别，认为涉案专利与被诉侵权产品1的区别主要表现在：1.涉案专利前梁前端为弧面，被诉侵权产品1前梁为梯形面，梯形面顶端有多根槽；

2.涉案专利前部、中部、后部为几何面过渡，被诉侵权产品1为弧过渡；

3.涉案专利中部为通孔，被诉侵权产品1为盲孔；

4.涉案专利与被诉侵权产品1中部开槽位置不同；

5.涉案专利前部连接孔为斜孔，被诉侵权产品1为椭圆形的直孔；

6.涉案专利中部偏长，被诉侵权产品1表面有分割槽且中部偏短。

被诉侵权产品2设计与涉案专利的区别，与被诉侵权产品1中1-6处的区别特征相同，此外还具有下列区别：7.产品中部长度与前部、后部的比例不同，涉案专利中部较长，被诉侵权产品2长宽基本一致；

8.被诉侵权产品前部侧面有占侧面高度1/3的槽，涉案专利没有该设计。

该院另查明，嘉兴市五丰水泥制品制造有限公司于2018年4月27日更名为“嘉兴五丰生态环境科技有限公司”。

鸿翔环境公司成立于2014年9月25日，注册资本壹亿零陆百万元。

经营范围为新型环保墙材技术开发、制造、加工、批发；

建筑材料加工、批发；

建筑垃圾的收集、运输及处置；

新型环保型固化砌块、固化砌块成型机械设备、化工产品及原料（不含危险化学品、易制毒化学品和化学试剂等）批发等。

该院再查明，五丰公司为本案委托律师进行维权。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20123021××××.8“生态砌块（航道护岸）”的外观设计专利在有效期内，并已按时履行了缴纳专利年费的义务，故该专利合法有效，应受国家法律保护。

五丰公司作为专利权人，有权提起本案诉讼。

本案争议焦点为：一、被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、鸿翔环境公司是否实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；

三、若侵权成立，鸿翔环境公司应承担的侵权责任。

关于争议焦点一，涉案专利与被诉侵权产品均为河道护岸，属于相同种类产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，涉案专利与被诉侵权产品1、2均为砌块单体，均包含外观面、挡土面、双侧臂、中部孔洞、两侧壁外部空间以及外观面、挡土面上的四个锚固孔的设计特征。

被诉侵权产品1与涉案专利的区别主要体现在：1.外观面的形状不同，被诉侵权设计1外观面呈条状波纹，涉案专利为光滑圆弧形；

2.外观面与挡土面的长度比例不同，被诉侵权产品1的外观面略短于挡土面，涉案专利二者基本一致；

3.锚固孔形状不同，被诉侵权产品1的形状为椭圆，涉案专利为圆形；

4.中间孔洞及两侧臂外部空间转角形状不同，被诉侵权产品1中间孔洞不镂空且转角为弧形，涉案专利中部镂空且转角为折线；

5.是否有浅连接线不同，被诉侵权产品1表面有若干浅连接线，涉案专利没有。

6.挡土面下部是否有浅凹槽及U型槽不同，被诉侵权产品1挡土面下部有浅凹槽，且挡土面中部有U型开槽，涉案专利没有；

7.两侧臂半圆形通孔不同，被诉侵权产品1两侧臂一面的上下部有两个半圆形通孔，涉案专利两侧臂的两面的中部均有半圆形通孔；

被诉侵权产品2与涉案专利的区别与被诉侵权产品1中1-5的区别相同，此外还有如下不同：1.挡土面下部是否有浅凹槽不同，被诉侵权产品1挡土面下部有浅凹槽，涉案专利没有；

2.两侧臂半圆形通孔不同，被诉侵权产品两侧臂没有通孔，涉案专利两侧臂的两面的中部均有半圆形通孔；

3.外观面与两侧臂的长度比例不同，被诉侵权产品2的比例略大于涉案专利的比例。

该院认为，被诉侵权产品1、2与涉案专利的区别点集中在砌块各构件的具体形状，其中外观面与挡土面的长度比例、外观面与两侧臂的长度比例、中间镂空与两侧臂外部的转角形状、锚固孔的具体形状，挡土面底部是否有浅凹槽等方面的区别不大，属于需要施以较高注意力才能观察到的细微差别；

而在两侧臂是否有半圆形通孔及挡土面是否有U型槽方面的差异在整体砌块中所占比例较小，对整体视觉效果影响不大。

因此，被诉侵权产品1、2的上述区别不足以对整体视觉效果产生显著影响，落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，鸿翔环境公司否认其实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

对此，该院认为，根据在案证据，可以推定鸿翔环境公司制造了侵权产品，理由如下：首先，该院依五丰公司申请对本案进行证据保全，在鸿翔环境公司注册地的厂区内保全到侵权产品，且现场有较多侵权产品库存堆放在厂区内；

其次，鸿翔环境公司是砌块生产厂家，具有生产砌块产品的能力，其一审庭审中对此也予以认可，仅否认侵权产品系其制造；

再次，若鸿翔环境公司否认侵权产品系由其制造，理应就侵权产品的来源、放置在其厂区内的原因等作出合理解释并提供证据予以证明，但鸿翔环境公司仅称侵权产品系海宁市利益建材有限公司所有，在该院释明后未作出合乎常理的解释，也未提供相应证据予以证明。

因此，结合在案证据及当事人在一审庭审中的陈述，该院认定鸿翔环境公司制造了本案侵权产品。

至于销售和许诺销售，因现有证据未能体现鸿翔环境公司实施了销售及许诺销售侵权产品的行为，故对五丰公司主张鸿翔环境公司实施了销售及许诺销售侵权产品的指控不予支持。

关于焦点三，鸿翔环境公司制造侵权产品的行为侵害了五丰公司享有的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于五丰公司要求鸿翔环境公司停止制造侵权产品的主张，于法有据，予以准许；

关于要求销毁生产专用模具及库存侵权产品的主张，因在鸿翔环境公司的厂区进行证据保全时，发现有被诉侵权产品库存，但不能确定是否有生产专用模具，故对五丰公司要求销毁库存侵权产品的主张予以支持，对要求销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求不予支持。

关于具体赔偿数额的确定，由于五丰公司未能提供充分证据证明其因侵权所受损失、鸿翔环境公司因侵权所获利润，故该院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，按照法定赔偿方式确定赔偿数额，考虑到专利权的类型、侵权的主观过错程度、侵权行为的具体类型、侵权情节的严重程度、五丰公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，尤其注意到：1.涉案专利为外观设计专利，于2012年6月1日申请，2013年3月27日获得公告授权；

2.鸿翔环境公司存在制造两款侵权产品的行为，厂区内堆放有库存侵权产品；

3.鸿翔环境公司成立于2014年9月25日，注册资本壹亿零陆百万元；

4.五丰公司为本案聘请了两名律师出庭参加诉讼。

本案一审庭审结束后，鸿翔环境公司以申请涉案专利无效为由向该院提出中止审理的申请。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”。

该院经审查后认为，鸿翔环境公司未在一审答辩期内提出申请，故本案不中止诉讼。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年3月12日判决：一、鸿翔环境公司立即停止制造落入专利号为L201230216707.8“生态砌块（航道护岸）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、鸿翔环境公司赔偿五丰公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计200000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回五丰公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由鸿翔环境公司负担8280元，五丰公司负担5520元。

二审期间，五丰公司未提交新的证据。

鸿翔环境公司向本院提交了以下证据：1.专利号为201020109110.9号的“挡土墙块及其构筑而成的挡土墙”实用新型专利文件，拟证明被诉侵权设计属于现有设计，鸿翔环境公司不构成侵权。

2.专利号为201020133564.X号的“一种生态砌块”实用新型专利文件，拟证明涉案专利区别于现有设计的特征在于外观面、中间孔洞、两侧壁的外部空间。

3.国家知识产权局第41251号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利系基于与现有设计不同的创新设计特征而得以维持有效。

五丰公司质证认为证据1、2不属于二审新证据，虽然对以上证据的真实性没有异议，但认为均不能实现其证明目的。

对证据3真实性没有异议。

本院认为，证据1的真实性可以确定，该专利授权时间在涉案专利申请日之前，但该专利系实用新型专利，实施例附图仅公开了专利产品的立体图，与被诉侵权设计存在较明显的区别，由于缺乏完整的六面视图，无法确定专利产品外观的全部设计特征，不能证明其与被诉侵权设计构成近似设计，本院对该证据不予采信。

证据2、3的真实性均可以确定，证据2是证据3无效决定所引用的对比设计，而无效决定对于确定涉案专利不同于现有设计的创新设计特征具有证明力，本院对证据2、3予以采信，关于其能否实现证明目的将结合争议焦点进行评述。

本院二审查明，国家知识产权局于2019年7月29日作出第41251号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

根据鸿翔环境公司的上诉请求和理由以及五丰公司的答辩，本案二审的争议焦点是：一、鸿翔环境公司提出的现有设计抗辩是否成立。

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

三、一审判决确定的赔偿数额是否正确。

关于争议焦点一，鉴于鸿翔环境公司提交的现有设计对比文件没有公开对比设计的全部设计特征，无法用于设计特征比对，本院对该证据不予采信，故鸿翔环境公司的现有设计抗辩缺乏证据证明，本院不予支持。

关于争议焦点二，经比对，被诉侵权产品1、2与涉案专利产品均为生态砌块，两者外观设计相同点在于：1.整体均为近似“工”字型的块状产品，各部分整体比例相似；

2.前后共有相互平行对称的四个锚固孔，中间具有植物生长腔；

3.前部略外凸，与后部基本平行对称，前后部的宽度略宽于中间植物生长腔侧壁的宽度。

区别点在于：1.被诉侵权设计前部外观面有条状波纹，涉案专利为平滑面；

2.被诉侵权设计锚固孔为椭圆形，涉案专利为圆形；

3.被诉侵权设计1两侧臂仅一面有半圆形通孔，被诉侵权设计2没有通孔，涉案专利上下面均有半圆形通孔；

4.两者外观面与两侧臂的长度比例略有不同；

5.被诉侵权设计挡土面下部有浅凹槽，且被诉侵权设计1挡土面中部有U型开槽，涉案专利没有；

6.被诉侵权设计植物生长腔不镂空且转角为弧形，涉案专利中部镂空且转角为斜切倒角。

本院认为，被诉侵权设计与涉案专利整体形状及其孔和槽经排布后所形成的整体视觉效果较为近似，尤其在锚固孔数量和位置排布、植物生长腔的形状等设计特征上基本相同，虽然两者外观上存在区别点，但区别点1-5均系细微区别，区别点6在砌块平放堆叠的使用状态下亦不容易引起一般消费者的关注，尚不足以对产品整体视觉效果产生实质性影响。

根据“整体观察、综合比对”的原则，一审判决认定被诉侵权设计1、2与涉案专利均构成近似设计，落入涉案专利权的保护范围，并无明显不当。

关于争议焦点三，鸿翔环境公司侵害了五丰公司享有的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于五丰公司未能提供充分证据证明其因侵权所受损失或鸿翔环境公司因侵权所获利益，一审法院按照法定赔偿方式，综合考虑涉案专利权的类型、鸿翔环境公司侵权的主观过错程度、侵权行为的具体类型、侵权情节，结合鸿翔环境公司存在两款侵权产品，厂区内有库存侵权产品，注册资本壹亿零陆百万元，五丰公司为制止侵权行为支付了合理费用等因素，酌情确定20万元赔偿数额，亦无不当。

综上，鸿翔环境公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由鸿翔环境产业有限公司负担。

本裁定为终审裁定。