浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民终1140号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区天森贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇光华工业区良均中路8号之六。

法定代表人：吴毅禧，总经理。

委托诉讼代理人：卢爱容，浙江律明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张艳，女，1980年2月17日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。

原审被告：永康市络恒工贸有限公司，住所地浙江省永康市石柱镇下里溪工业生产基地（永康市盛发工贸有限公司内3楼东面）。

法定代表人：薛刚，总经理。

上诉人佛山市顺德区天森贸易有限公司（以下简称天森公司）因与被上诉人张艳、原审被告永康市络恒工贸有限公司（以下简称络恒公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1951号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

天森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张艳的全部诉讼请求，并由张艳承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围错误。

被诉侵权设计与涉案专利在锅体和手柄部分均存在不同，两者整体视觉效果存在实质性差异，不是近似设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

2.天森公司不知道其销售的被诉侵权产品系未经专利权人许可而制造并销售的产品，且该产品具有合法来源，故无论是否构成侵权，其均无需承担赔偿责任。

张艳未作答辩，络恒公司也未发表意见。

张艳向一审法院起诉，请求判令天森公司、络恒公司、天猫公司：1.停止对张艳享有排他许可实施的ＺＬ20143029××××.3号外观设计专利权的侵害，即天森公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，络恒公司立即停止制造、销售被诉侵权产品，天猫公司立即断开被诉侵权产品的链接；

2.共同赔偿张艳经济损失50万元。

一审庭审中，张艳申请撤回对天猫公司的起诉，该院予以准许。

一审法院认定事实：案外人吕一斌于2014年8月17日向国家知识产权局申请煎盘的外观设计专利，并于2015年1月14日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20143029××××.3、名称为“煎盘”的外观设计专利权。

该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

该专利证书简要说明记载：本外观设计的设计要点为形状和图案；

最能表明设计要点的图片或照片是俯视图。

2018年8月3日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

同年9月6日，吕一斌作为许可方与张艳签订《专利实施许可合同》及《专利维权授权协议》，将涉案专利排他许可给张艳，并授权张艳以自己名义进行专利维权。

该专利权现仍有效。

2018年9月7日，张艳的委托代理人沈燕在公证人员的监督下进行了如下操作：使用公证处的计算机，删除所有浏览记录后，沈燕登录天猫网站，搜索“hengfai旗舰店”，浏览该店铺经营和相关产品信息并完成购买支付。

同年9月10日，公证处工作人员在指定地点收到快递一件。

次日，沈燕在公证人员监督下对收到的快递进行了开箱验货、拍照，并在重新包装后交由公证人员密封。

同年9月11日，浙江省宁波市永欣公证处为此出具了（2018）浙甬永证民字第4200号公证书。

2018年11月12日，络恒公司对涉案专利向原国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。

2019年1月9日，浙江省永康市公证处作出（2019）浙永证民字第44号、第45号两份公证书，对微博的相关页面进行了公证，其中显示有花瓣形锅体的图片及消费评价。

另查明，国家知识产权局已于2019年3月26日作出第39563号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

再查明，天森公司成立于2014年8月12日，注册资本10万元，其工商登记的经营范围为：国内商业、物资供销业。

络恒公司成立于2017年9月5日，注册资本5万元，其工商登记的经营范围为：厨房用具、家居用具、日用五金制品的制造、加工、销售等。

一审法院认为，案外人吕一斌依法享有专利号为ＺＬ20143029××××.3、名称为“煎盘”的外观设计专利权，该权利受法律保护。

张艳获得涉案专利排他许可使用权，并得到专利权人授权有权以自己的名义提起诉讼。

结合本案张艳的诉称和天森公司、络恒公司的答辩意见，本案争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

天森公司、络恒公司主张的现有设计抗辩能否成立；

若侵权成立，天森公司、络恒公司民事责任的承担问题。

（一）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围庭审中，张艳明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：涉案专利容器为略带鼓形的圆台形，容器上部外沿呈花瓣状，花瓣向上微翘，手柄呈细长形。

经比对，张艳认为，被诉侵权设计亦由容器和手柄两部分组成，容器部分为略带鼓形的圆台形，容器上部外沿呈花瓣状，花瓣向上微翘，手柄呈细长形，手柄尾部有挂孔设计，手柄背面有凹槽。

区别在于：1.被诉侵权设计的容器底部为圆环，涉案专利的底部为风叶状；

2.被诉侵权设计的手柄较为平直，涉案专利的手柄有向上的弧度设计，且两者手柄的尾部挂孔及背面凹槽的形状亦有所不同。

但该部分区别设计特征在使用中并不常见，对整体视觉效果影响甚微。

综上，张艳认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似侵权。

天森公司、络恒公司认为，被诉侵权设计与涉案专利相比，两者除了张艳陈述的上述区别点外，被诉侵权设计的锅体弧度较平，而涉案专利的锅体存在明显的角度收缩，且在手柄与锅体的连接过渡部分亦有差异。

综上，天森公司、络恒公司认为被诉侵权设计与涉案专利存在明显差异，两者既不相同也不近似。

一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，涉案专利产品是煎盘，被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类的产品，可以对二者进行对比判断。

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。

该院注意到，对于锅类烹饪器具而言，其通常均由锅体和手柄组成，锅体由于受功能限定其高度尺寸具有常规设计之外，锅体的外轮廓、手柄的造型等方面均可以作出设计改进。

因此，一般消费者会更关注产品的整体形状，特别是锅体的外轮廓及手柄的造型变化。

被诉侵权设计与涉案专利相比，两者存在如前述双方所指出的区别点，但锅体底部的花纹设计差异体现在产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果影响较小，手柄弧度、尾部挂孔及背面凹槽的形状的差异系产品细节要素上的细微差异，并不影响整体视觉效果。

综上，该院认为，被诉侵权设计与涉案专利虽有差别，但两者整体形状相近似，特别是锅体的外轮廓均呈向上扬的花瓣状，天森公司、络恒公司所述的区别点并不足以构成显著差别而达到影响整体视觉效果不相近似的程度，对于被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果不具有显著的影响，故二者相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）天森公司、络恒公司主张的现有设计抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《中华人民共和国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案中，天森公司、络恒公司以其使用的设计系现有设计为由主张不侵权抗辩，其提交了申请号为03306129.7、名称为“容器口花边”的外观设计专利以及两份公证书中显示的花瓣形锅体的图片作为现有设计的抗辩证据。

经审查，该专利的公开日为2003年11月12日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计比对对象。

至于两份公证书中显示的花瓣形锅体的图片，由于该图片发布在微博上，系第三方信息分享和社交平台，结合相关用户的消费评价的时间，足以认定其发布的时间亦早于涉案专利申请日，亦可以作为现有设计比对对象。

经比对，天森公司、络恒公司提交的现有设计比对对象均系花瓣形的容器，但被诉侵权设计与之相比，增加了手柄的设计，且锅体的外轮廓均呈向上扬的花瓣状，二者在整体视觉效果上具有显著差异，故其主张的现有设计抗辩不能成立。

（三）若侵权成立，天森公司、络恒公司民事责任的承担问题一审法院认为，张艳提供的证据并不足以证明天森公司、络恒公司存在共同侵权的意思联络和行为。

天森公司和络恒公司应为其各自实施的行为，各自承担相应的侵权责任。

络恒公司未经张艳许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对张艳享有排他许可的涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

张艳要求络恒公司立即停止制造、销售被诉侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

至于天森公司，被诉侵权产品外包装及合格证上虽显示有其企业名称，但包装上同时明确印有制造商信息，络恒公司亦自认其为产品制造商，仅凭该印制的企业名称信息尚不足以证明天森公司存在制造行为，因张艳未提交相应的证据证明其存在制造落入涉案专利权保护范围的产品的行为，故对张艳相应的诉请，该院不予支持。

但天森公司应对其销售、许诺销售被诉侵权产品的行为承担相应的民事责任。

庭审中，因各当事人均确认天森公司网店上涉案被诉侵权产品已被下架，相关产品链接已删除，故该院不再判令天森公司停止许诺销售行为。

关于赔偿数额。

在本案中，张艳无法举证证明其损失或天森公司、络恒公司的获利，故请求法院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情判决。

鉴此，一审法院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.络恒公司具有制造、销售两种侵权行为；

2.涉案专利为外观设计专利；

3.天森公司有一定的销售规模；

4.张艳为维权支出了一定的费用等，根据张艳选择适用法定赔偿，酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，于2019年4月29日判决：一、天森公司、络恒公司立即停止对张艳享有排他许可的专利号为ＺＬ20143029××××.3、名称为“煎盘”的外观设计专利权的侵害，即天森公司立即停止销售被诉侵权产品，络恒公司立即停止制造、销售被诉侵权产品；

二、天森公司赔偿张艳经济损失2万元，络恒公司赔偿张艳经济损失4万元，于判决生效后十日内付清；

三、驳回张艳的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由张艳负担3872元，天森公司、络恒负担4928元。

本案二审期间，天森公司向本院提交了国家知识产权局专利局复审和无效审理部（以下简称专利局复审和无效审理部）作出的第41554号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权已被宣告全部无效，张艳已丧失权利基础。

张艳对该证据的真实性无异议，但对宣告涉案专利权无效的理由和结论存有异议。

络恒公司未提交质证意见。

本院经审查认为，该证据合法、真实，且与本案具有关联性，能够证明涉案专利权现已被宣告无效，应予认定。

本院审理查明，专利局复审和无效审理部于2019年8月28日作出第41554号无效宣告请求审查决定，宣告涉案ＺＬ20143029××××.3号“煎盘”外观设计专利权全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

”本案中，因张艳据以起诉的涉案专利权已被专利局复审和无效审理部第41554号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，故张艳基于涉案专利权的起诉应予驳回。

如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则张艳可依据新的证据另行起诉。

综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款的规定，裁定如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1951号民事判决；

二、驳回张艳的起诉。

一审案件受理费8800元，退还张艳；

佛山市顺德区天森贸易有限公司预交的二审案件受理费8800元予以退还。

本裁定为终审裁定。