浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终839号上诉人（原审被告）：海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司，住所地山东省海阳市东村街道办事处和平村。

法定代表人：陈振明，总经理。

委托诉讼代理人：丛仁青，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：浙江森凯汽车科技有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区凯旋东路5号3幢101室。

法定代表人：吴明清，执行董事。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司（以下简称奥迪克公司）因与被上诉人浙江森凯汽车科技有限公司（以下简称森凯公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1504号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

奥迪克公司的委托诉讼代理人丛仁青，森凯公司的委托诉讼代理人王磊、姚丹，天猫公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

奥迪克公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回森凯公司对其所提诉讼请求，并由森凯公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利在遥控器与控制系统间的连接方式、轴衬的材质、阀门本体通孔周长等三处存在区别，二者具有实质性差异。

2.森凯公司提供的涉案天猫店铺证据取证程序不正当，属无效证据。

森凯公司提供的交易截图反映，奥迪克公司涉案天猫店铺仅销售短款阀门，公证取证的长款阀门系在取证人员的要求下从当地汽配市场所购并销售，且销售仅此一台。

取证人员涉嫌“钓鱼取证”，所取证据应不予采信。

3.涉案专利产品妨碍社会公序良俗，涉案专利应属无效。

涉案专利产品车用电动阀门排气装置的功能为使车辆行驶时产生巨大声浪和噪音，以满足驾驶员心理刺激，这会严重影响行人正常通行和道路及交通安全管理秩序。

涉案专利明显违反国家法律、社会公德或妨碍社会公共利益，依照《中华人民共和国专利法》第五条的规定，应属无效专利。

在二审庭审中，奥迪克公司放弃上述第1条上诉理由，认可被诉侵权技术方案与涉案专利构成相同。

森凯公司辩称：被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1构成等同，落入涉案专利权的保护范围；

其在公证取证时并未主动提出要求购买长款阀门，奥迪克公司不仅通过涉案天猫店铺一直在出售被诉侵权产品，还通过其官网向全国进行经销批发。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，奥迪克公司的上诉请求应予驳回。

淘宝公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

森凯公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.奥迪克公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯森凯公司201510672369.1号发明专利权的产品；

2.奥迪克公司立即销毁库存侵权产品及制造侵权产品所使用的模具；

3.天猫公司删除侵权链接；

4.奥迪克公司赔偿森凯公司经济损失40万元（包含森凯公司为制止侵权行为聘请律师、调查取证、制止侵权所支出的合理费用）；

5.诉讼费由奥迪克公司承担。

在一审庭审中，森凯公司放弃针对天猫公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：森凯公司是专利号为201510672369.1、名称为“简易型排气阀门”发明的专利权人，该专利申请日为2015年10月16日，授权公告日为2018年1月16日。

该专利目前处于有效状态。

该专利权利要求1内容为：简易型排气阀门，安装在汽车排气管上，其特征是，包括直流电机(2)、塔形扭簧(4)、阀门堵片轴(7)、阀门堵片(15)、直管总成、阀门本体(17)、弯管总成、控制系统和遥控器，所述的直流电机(2)固定安装在阀门本体(17)的侧面上，所述的直流电机(2)通过塔形扭簧(4)与阀门堵片轴(7)的一端连接，所述的阀门堵片(15)安装在阀门堵片轴(7)上，所述的阀门堵片轴(7)安装在阀门本体(17)中，所述的直管总成安装在阀门本体(17)的一端面上，所述的弯管总成安装在阀门本体(17)的另一端面上，所述的直流电机(2)和遥控器均与控制系统电连接，所述阀门本体(17)的侧面设有固定座(16)，所述的直流电机(2)上设有电机支架(5)，所述的直流电机(2)固定安装在电机支架(5)上，所述的电机支架(5)通过内六角螺丝(3)安装在固定座(16)上，所述的塔形扭簧(4)安装在固定座(16)的中间且置于电机支架(5)与阀门本体(17)的侧面之间，所述阀门本体(17)的侧面且位于固定座(16)的中间设有用于安装阀门堵片轴(7)的轴孔(9)，所述阀门本体(17)的中间设有通孔(27)，所述阀门本体(17)的通孔(27)内侧设有定位孔(19)，所述定位孔(19)与轴孔(9)所在的直线与通孔(27)的直径重合，所述的轴孔(9)内设有铜轴衬(8)，所述的阀门堵片轴(7)通过铜轴衬(8)安装在轴孔(9)上，所述阀门堵片轴(7)的一端安转在定位孔(19)内，所述阀门堵片轴(7)的另一端与塔形扭簧(4)连接，所述的阀门堵片(15)置于阀门本体(17)的通孔(27)内，所述的通孔(27)内设有两个L型凸起(18)，所述的两个L型凸起(18)与阀门本体(17)是一体成型的，所述的L型凸起(18)包括长边和短边，所述两个L型凸起(18)的长边长度之和加上两个阀门堵片(15)的厚度等于阀门本体(17)的通孔(27)圆周长，所述两个L型凸起(18)的短边长度之和加上阀门堵片(15)的厚度等于阀门本体(17)的厚度，所述两个L型凸起(18)的长边以阀门堵片轴(7)为中心线分别置于通孔(27)内的左右两侧，所述两个L型凸起(18)的短边分别置于定位孔(19)的上下方，所述阀门堵片轴(7)的侧面上设有用于安装阀门堵片(15)的安装槽，所述的安装槽上设有至少两个安装螺纹孔(6)，所述的安装螺纹孔(6)内设有内六角螺母(14)，所述的阀门堵片(15)通过安装螺纹孔(6)和内六角螺母(14)的配合安装在阀门堵片轴(7)的安装槽上。

森凯公司认可就该技术方案同时提交了实用新型和发明专利申请，现已放弃实用新型专利权。

2018年4月2日，森凯公司的委托代理人姚丹在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，来到位于杭州市红小区的一处“菜鸟驿站”，收取顺丰快递包裹一件，由公证员保管并带回公证处。

在公证处拆封、查看、拍照后重新封装，加贴公证处封条后交姚丹保管。

森凯公司以所取得实物提交一审法院，经查验，该产品包装上标注有商标，内附有一说明书，其上标明“专业不锈钢消声器汽车排气专家”，内容中有一产品图片（电机较长）。

同日，姚丹还在该公证处办公室，使用公证处计算机，进行清洁操作后访问淘宝网，并登陆“99wenfa”账号，查看该账号于2018年3月29日在“hadike旗舰店”的一个订单信息，页面成交价格为368元，显示该订单于2018年3月31日在“半道红菜鸟驿”签收。

查看订单快照后又查看该商品最新信息，页面显示其价格为368-998元，月销量为14，累计评价为3，网页中显示有库存。

打开与该店铺的旺旺聊天窗口，查看聊天记录，显示买方询问网页中所展示产品的具体形状，并表示想买长款，对方确认该款就是长款，并发送图片，买方随后表示已经下单。

2018年5月30日，再次访问前述商品链接，显示月销量为28，累计评论为15，价格为368-428元。

第7837791号注册商标标识为，核定使用商品为第7类发动机和引擎用排气装置、发动机用排气管、马达和引擎用消声器等，权利人为奥迪克公司。

经工业和信息化部域名信息备案管理系统查询，显示www.hyaodike.com域名备案主体为奥迪克公司。

在该网站上宣传有“海阳奥迪克是不锈钢消声器生产厂家”等内容，并展示有与涉案侵权产品实物外观一致的产品。

天猫网上“hadike旗舰店”由奥迪克公司开设经营。

浙江省杭州市西湖公证处于2018年4月25日向浙江五星国泰律师事务所开出公证费发票，金额为2000元。

奥迪克公司成立于2009年9月24日，注册资本为3万元。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

虽然森凯公司同时将该技术方案申请了实用新型专利，但现已放弃该专利，不属于重复授权，森凯公司作为专利权人享有对侵害涉案专利权行为之诉权。

森凯公司在本案中以权利要求1确定保护范围。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利权利要求1相比，主要差异在于：1.被诉侵权产品遥控器与控制系统间并非直接通过电线连接。

2.被诉侵权产品轴衬的材质，奥迪克公司认为属铜合金，区别于涉案专利的铜。

3．被诉侵权产品阀门本体的通孔圆周长，在涉案专利权利要求1中所载的L型凸起的长边长度之和加上两个阀门堵片的厚度之和的基础上，还需要另加上阀门堵片轴的厚度。

但该院经审查后认为，该三项区别特征均不是涉案专利的发明要点所在，且二者在手段、功能和效果上与涉案专利对应技术特征相比，亦不存在显著区别，对于本领域普通技术人员而言，均属不需要经过联想即可得到的替换性特征，故前述特征构成等同。

除前述特征外，奥迪克公司对被诉侵权产品具备涉案专利其他技术特征无异议，该院经审查后予以确认。

故被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，属于侵权产品。

奥迪克公司在本案中主张现有技术抗辩，但其所提交的网页打印件的真实性无法核实，且即使属实，该打印件中亦未记载对应产品的具体技术方案，无法用于与被诉侵权技术特征的比对。

奥迪克公司应当承担举证不能的不利后果，该院对其现有技术抗辩不予采信。

奥迪克公司否认森凯公司所提交之实物系由其销售，主张其所售实物的电机较短，但结合森凯公司在公证取证过程中与奥迪克公司旺旺沟通记录中，客服回复所售实为长款阀门，并提供了长款阀门的照片，以及备案于奥迪克公司名下的网站和随产品销售的图纸上均展示了长款产品。

另，涉案实物系森凯公司经公证证据保全取得，奥迪克公司并无相反证据推翻该公证书，故该院认定该长款产品系由奥迪克公司销售。

奥迪克公司在网站、宣传册中宣传为厂家，在所售产品包装上标注了其注册商标，应当认定为侵权产品的生产者，该院据此认定其实施了制造侵权产品的行为。

奥迪克公司在其公司网站和天猫网店页面中展示侵权产品，作出销售的意思表示，构成许诺销售侵权。

奥迪克公司主张涉案产品为非法产品，不应予以保护。

对此该院认为，首先，奥迪克公司所提交之交警罚单、网页报告、政府意见等均不能明确与本案专利产品之间的关联性，故不能证明该产品的销售为法律所禁止。

其次，即使涉案专利产品属法律禁止制造、销售，或未经法定审批手续不能制造、销售的产品，亦不意味着涉案专利本身违法。

专利权所保护的是一种技术方案，取得专利授权并不意味着权利人可以当然合法地实施该技术方案，但取得专利授权意味着权利人有权禁止他人未经其许可擅自实施该技术方案。

因此，奥迪克公司此项抗辩主张于法无据，该院不予采信。

奥迪克公司因其侵权行为，应当承担停止侵权、销毁库存产品及专用制造模具、赔偿损失的责任。

关于奥迪克公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，森凯公司因被侵权所受之损失或奥迪克公司的侵权获利均无法查明，森凯公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，奥迪克公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额，具体考虑到如下事实：1.涉案专利为发明专利，申请日为2015年10月16日，授权公告日为2018年1月16日；

2.侵权产品链接中显示2018年4月2日时月销量为14，累计评价为3，同年5月30日时月销量为28，累计评论为15；

3.森凯公司购买侵权产品价格为368元；

4.奥迪克公司成立于2009年9月24日，注册资本为3万元；

5.森凯公司为本案诉讼进行了公证证据保全，支出公证费2000元，并委托律师参加诉讼，必然需要支出律师费等费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2018年12月21日判决：1.奥迪克公司立即停止制造、销售、许诺销售涉案落入森凯公司所享有的专利号为201510672369.1、名称为“简易型排气阀门”发明专利权的产品，销毁库存侵权产品及专用生产模具；

2.奥迪克公司于判决生效之日起十日内赔偿森凯公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50000元；

3.驳回森凯公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，由奥迪克公司负担4100元，森凯公司负担3200元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

奥迪克公司在二审庭审中认可被诉侵权技术方案已落入涉案专利权利要求1的保护范围，本院经审查予以确认。

根据奥迪克公司的上诉请求和理由，以及森凯公司的的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案公证证据是否具有证据效力；

二、涉案专利是否为无效专利。

关于争议焦点一。

首先，奥迪克公司主张公证取证的长款阀门系在取证人员的要求下从当地汽配市场所购，取证人员涉嫌“钓鱼取证”，该主张为森凯公司明确否认，奥迪克公司亦未提供证据予以证实。

其次，涉案公证取证程序合法，奥迪克公司未提交足以推翻公证证明的相反证据，涉案公证证据具有证据效力，本院予以采信。

根据涉案公证书等证据证实，奥迪克公司的网站和其天猫店铺均展示有被诉侵权产品的图样，公证取证实物包装上亦标注有奥迪克公司的注册商标，因此可以认定奥迪克公司系被诉侵权产品的生产、销售者。

即使奥迪克公司系在公证取证人员的要求下从他人处购入该款产品，由于其已经主动将该产品与自身的商业标识相结合，并表明其作为生产者的信息，因此应当就生产、销售被诉产品的行为承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二。

专利能否得到授权与该专利产品在实际使用过程中是否会妨碍公共秩序和遭受行政处罚，不具有直接关联。

涉案专利至今合法有效，应受法律保护。

至于该专利是否符合专利授予条件，可另行通过行政审查确认，不属于本案侵权纠纷的审理范围。

综上，奥迪克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由海阳奥迪克不锈钢消声器有限公司负担。

本判决为终审判决。