广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初2023号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。

被告人丁斌平，男，1993年3月19日出生，汉族，广东省梅州市人，初中文化，住梅州市五华县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所。

辩护人郭强，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。

被告人丁平昌，男，1996年9月23日出生，汉族，广东省梅州市人，初中文化，住梅州市五华县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年10月12日被羁押并被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所。

辩护人廖明锋，广东协远律师事务所律师。

东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕1813号起诉书指控被告人丁斌平、丁平昌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月4日向本院提起公诉。

本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。

东莞市第二市区人民检察院指派检察员夏小丹出庭支持公诉，被告人丁斌平、丁平昌及辩护人郭强、廖明锋到庭参加诉讼。

现已审理终结。

经审理查明，自2018年8月起，被告人丁斌平、丁平昌在东莞市大岭山镇马蹄岗村新马小区108号201房、202房内，未经注册商标所有人欧某移动通信有限公司、维沃移动通信有限公司、华为技术有限公司授权，从事销售假冒注册商标VIVO、OPPO、HUAWEI的翻新手机活动。

丁平昌负责在深圳华强北、虎门电子商城等地方采购二手VIVO、OPPO、HUAWEI牌翻新手机，丁斌平负责通过微信朋友圈进行销售。

2018年10月11日，公安机关在东莞市大岭山镇马蹄岗村新马小区108号201房将丁斌平抓获，现场缴获VIVO、OPPO、HUAWEI牌翻新手机350台,经鉴定为假冒VIVO、OPPO、HUAWEI注册商标手机，价值约227647元，同时缴获未翻新的二手手机、螺丝刀以及带有VIVO、OPPO、HUAWEI商标的假冒配件一批。

2018年10月12日，丁平昌到公安机关投案。

至被抓获时止，被告人丁斌平、丁平昌已销售上述假冒注册商标的手机金额约7万元，获利约1万元。

以上事实，被告人丁斌平、丁平昌在开庭审理过程中亦无异议，且有经法庭举证、质证的到案经过，常住人口信息，营业执照，委托授权书，未授权证明，鉴定报告，价格证明，东莞市工商行政管理局实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，微信交易记录，账本，快递单，微信朋友圈截图，手机照片截图，通话清单，价格认定明细表，情况说明，被害单位委托代理人何某1的陈述，谢某、李某、何某2、曾某、丁某1、丁某2的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，被告人丁斌平、丁平昌的供述和辨认笔录等证据予以证实，足以认定。

本院认为，被告人丁斌平、丁平昌结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成了销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人丁斌平、丁平昌犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。

但公诉机关认定两被告人销售金额数额较大不准确，本院予以纠正。

经查，两被告人已销售金额约7万元，未销售金额约227647元。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条的规定“刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”，故本案两被告人销售金额应认定为已销售金额加未销售金额，即约297647元。

又根据《解释》第二条第二款的规定“销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的数额巨大”，故本案两被告人的销售金额属于数额巨大。

关于本案的量刑问题。

根据现行刑法及相关司法解释规定，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

具体到本案，两被告人销售明知是假冒注册商标的商品，已销售的金额约7万元，未销售的金额为227647元，非法经营数额在25万元以上，属于数额巨大，应在上述法定量刑幅度内量刑。

鉴于被告人丁平昌案发后自动投案，且归案后如实供述，属于自首，依法可以减轻处罚。

两被告人是初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。

被告人丁斌平的辩护人提出被告人丁斌平是初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

被告人丁平昌的辩护人提出被告人丁平昌有自首情节，是初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以减轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

两被告人的辩护人均提出两被告人的行为属于犯罪未遂的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题的规定，假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

具体到本案，两被告人销售假冒注册商标的商品，已销售的金额约7万元，未销售的金额为227647元，已销售部分超过了5万元，不符合未遂的条件，故对该辩护意见不予采纳。

被告人丁平昌的辩护人提出被告人丁平昌是从犯的辩护意见，经查，被告人丁平昌在共同犯罪过程中负责采购假冒注册商标的案涉手机用于销售，起主要作用，不符合从犯的条件，故对该辩护意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第五十三条、第六十四条的规定以及上述相关规定，判决如下：一、被告人丁斌平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月11日起至2021年10月10日止。

罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。

）二、被告人丁昌平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2020年10月11日止。

罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。

）三、随案移送的作案工具手机5部，予以没收，上缴国库。

暂扣在东莞市公安局大岭山分局的假冒注册商标的手机357部，予以没收，由暂扣单位依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。