浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民初418号原告：熊莎莎，女，1986年8月6日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。

被告：宁海炫尚电器有限公司，住所地：浙江省宁波市宁海县西店镇樟树村。

法定代表人：冯宗飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王晨，浙江浙经律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴浩然，浙江浙经律师事务所律师。

被告：南极电商（上海）有限公司，住所地：上海市青浦区沪青平公路1362号102室，实际经营地址：上海市黄浦区南京西路2-88号新世界17层。

法定代表人：张玉祥，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：杨秀琴，上海市海华永泰律师事务所律师。

原告熊莎莎与被告宁海炫尚电器有限公司（以下简称炫尚公司）、被告南极电商（上海）有限公司（以下简称南极公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。

原告熊莎莎的委托诉讼代理人洪敏华，被告炫尚公司委托诉讼代理人王晨，被告南极公司的委托诉讼代理人杨秀琴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告熊莎莎向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告外观设计专利权的南极人温感声波洁面仪（型号NJR-02）产品的行为；

2.判令两被告赔偿原告经济损失35万元；

3.判令两被告共同承担本案的合理费用4798元。

事实与理由：2016年12月27日，原告向国家知识产权局申请了名称为“硅胶洁面仪（MR1650MINI）”的外观设计专利，并于2017年09月15日获得专利授权，专利号为ＺＬ20163065××××.5。

2018年，原告发现在阿里巴巴、淘宝等电商平台有多家店铺未经授权销售侵权产品，调查发现被告南极公司授权被告炫尚公司在侵权产品上使用“南极人”品牌的同类产品上使用了与涉案外观设计相同的设计，落入了涉案专利的保护范围。

两被告未经原告许可共同实施了侵权行为，即以生产经营为目的，擅自制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，侵犯了原告的专利权，应承担相应的民事责任。

为此，原告起诉至法院，请求判如所请。

被告炫尚公司辩称，1.其通过借鉴亚马逊上销售的同类产品的外观对产品进行了设计，并于2018年5月11日申请了专利，2018年10月25日投产销售，其产品与原告的专利产品存在明显不同，不存在相近似的情况；

2.其并不知晓有原告专利存在；

3.被告生产的产品投入销售后，销量极差，其仅通过网络销售，即使存在侵权，原告所主张的赔偿金明显过高；

2019年5月初，其因销量极差，已将被诉侵权产品下架；

被告不存在销售火爆的情形，原告也没有证据其证明销售量减少的证据。

为此，请求驳回原告的诉讼请求。

被告南极公司辩称，1.被告炫尚公司未实施侵犯原告专利权的行为，南极公司也不应承担民事责任；

2.涉案产品非被告南极公司生产、销售，其仅从事电商行业；

炫尚公司和南极公司之间的关系仅是商标授权关系，合同中约定炫尚公司不得将其商标用于侵权产品，涉案商标授权合同也因本案诉讼而中止；

3.南极公司仅是商标授权人，不是生产商，原告没有证据证明南极公司与炫尚公司存在共同实施生产行为，也不能因为仅仅是有商标授权行为而判定被告南极公司承担共同侵权责任。

为此，请求驳回原告对被告南极公司的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对双方提供的证据分析认定如下：1.原告提交的专利号ＺＬ20163065××××.5外观设计专利证书、年费收据、外观设计专利权评价报告，用以证明其系专利权人且权利稳定。

被告炫尚公司对此没有异议，被告南极公司认为涉案专利已经入公知市场，不具有独创性，类似产品也较多。

本院经审核后认为，该组证据可以证明原告享有涉案专利权，对该组证据予以认定。

2.原告提供（2018）深南证字第31034号、31035号、31036号、31037号《公证书》、“南极人”商标信息，用以证明两被告实施了侵权行为。

两被告对该组证据的真实性、合法性均无异议，被告炫尚公司认为其销售量部分是靠刷单形成，并非其真实的交易量，其销售的产品也不构成侵权；

被告南极公司对证据的三性均无异议，但认为不能证明被告炫尚公司侵权，也不能证明南极公司实施了共同侵权行为。

本院经审核认为，上述证据可以证明被告炫尚公司销售、许诺销售了被诉侵权产品，且被诉侵权产品上使用了南极公司的“南极人”商标的事实。

3.原告提供了专利使用许可合同、公证费发票，用以证明被告的侵权行为给原告造成了损失及为此支付了合理的维权费用。

两被告对该组证据的三性均无异议，但认为该专利授权费用是免费的，不能证明原告巨大损失，公证费也不应由被告来负担。

本院经审核，对该组证据予以认定，可以证明原告将专利授权他人使用及支付了公证费用的事实。

4.被告炫尚公司提交了外观设计专利证书，用以证明其使用的是自有专利，与涉案专利不相同。

原告对该证据的三性没有异议，但认为该证据可以证明被告系恶意侵权。

被告南极公司对此没有异议。

本院经审核后认为，对被告曾申请专利的事实予以确认，但该专利申请日晚于涉案专利的申请日，仅此不能作为不侵权抗辩的证据，被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围，需比对后才能予以确认。

5.被告炫尚公司提供网页截图、产品对比分析报告，用以证明其销售的产品系借鉴LIKII及FOREO品牌旗下硅胶洁面仪的设计，其销售的产品不侵害原告的专利权。

原告对该组证据的三性均有异议，且认为截图中所示的时间2017年11月26日，晚于涉案专利申请时间。

被告南极公司对此没有异议。

本院经审核后认为，该组证据的真实性无法确定，即使可以确认，其网页上显示产品的上架时间也迟于涉案专利的申请日，故该证据不能作为现有设计的抗辩依据。

6.被告炫尚公司提供的QQ聊天记录、刷单EXCEL表格及详情、付款凭证，用以证明其销售以刷单为主，且该产品已经下架，被告未从中获利。

原告对该证据的三性不予确认，被告南极公司对此没有异议。

本院经审核认为，该证据无原件予以核对，也无其他证据予以佐证，对该证据的真实性不予确认。

7.被告南极公司提交了《电商综合服务合同》、通知及回函，用以证明其仅向宁波福娃娃贸易有限公司（以下简称福娃娃公司）提供数据服务、商标许可等服务，由福娃娃公司负责生产、销售产品或者委托第三方组货生产，并对此行为负责，其并未实际参与生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，且其已通知福娃娃公司和被告炫尚公司停止生产和销售行为。

原告对此证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，福娃娃公司系案外人，与本案无关。

被告炫尚公司对此无异议。

本院经审核认为，该证据可以证明被告南极公司通过南极电商股份有限公司将“南极人”商标授权给福娃娃公司使用并指定生产商为被告炫尚公司的事实，至于被告南极公司是否应当在本案中承担民事责任，在后文中予以阐述。

8.被告南极公司提交了上海知识产权法院（2017）沪73民初724号民事判决书，用以证明其作为商标授权人未参与实际生产和销售，不应承担专利侵权的民事责任。

原告认为相关的裁判标准和案件情况与本案不关联性。

本院经审核后认为，该证据与本案无关，不能作为本案认定事实的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告熊莎莎于2016年12月27日向国家知识产权局申请“硅胶洁面仪（MR-1650MINI）”外观设计专利，并于2017年9月15日获得授权，专利号为ＺＬ20163065××××.5，近期的年费交纳日期为2018年11月5日。

专利证书载明，该外观设计产品的用途为用于面部清洁及护理，设计要点在于其形状，最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片为立体图1。

2018年3月6日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告一份，认为涉案专利全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；

涉案专利与对比设计1相比，主要不同在于整体形状不同、刷头形状和位置不同，按摩触点形状和位置不同，按键位置不同及插口位置不同等等。

国家知识产权局认为，上述区别点对外观设计整体视觉效果具有显著影响，其他对比设计与本专利的差异更为显著。

2017年10月8日，熊莎莎作为许可方与被许可方深圳虹望奈喜美电器有限公司就涉案专利订立一份专利实施许可合同，约定该专利的许可方式是独占许可，独占许可的期限是2017年10月8日至2026年12月27日，使用费为无偿使用，本专利的相关维权活动可由被许可方行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，被许可方有权以自己的名义提起诉讼，并追究侵权者的相关法律责任等。

2018年12月14日，原告向广东省深圳市南山公证处申请证据保全公证。

其委托代理人韩婷婷对在淘宝网中向炫尚公司购买被诉侵权产品的相关网页进行了截图，网页显示：2018年12月10日，韩婷婷向“炫尚官方旗枧店”购买了洗脸仪一件，单价98元，并于2018年12月13日投放至档口小妹加快递柜；

炫尚官方旗舰店中显示产品名称为“南极人超声波洁面仪二代抖音洗脸仪电动洗脸神器硅胶刷毛孔清洁器”，累计评论为2538个，交易成功1618个，淘宝价格为88.88元；

“炫尚官方旗枧店”系炫尚公司开设在淘宝网上的店铺。

同日，原告的委托代理人韩婷婷与公证人员从某市南山区金晖大厦一楼的快递柜中收取了快递单号为3905695869882的邮包，并当场交给公证员带回公证处，并在公证人员的监督下进行拆包并重新封存。

同日下午，韩婷婷在公证人员的监督下，在公证处对在阿里巴巴网站中福娃娃公司的相关网页进行了公证，网页显示：店铺名称为炫尚电器有限公司，该店铺内销售与被诉侵权产品同款的产品，价格为79元，69元，59元，该网店中对于“公司介绍”项下系对炫尚公司的介绍，而店铺经营者的认证主体又为福娃娃公司。

同日，原告还对淘宝店铺“言成科技家电”的相关网页申请了公证，该网页显示：名称为“南极人洁面仪毛孔清洁器洗脸仪器神器洗面仪硅胶去黑头电动充电子”的产品售价为236元，评论为0个，成交为0件。

对淘宝店铺“大千世界里的店铺”的相关网页申请了公证，该网页显示名称为“2018南极人超声波洁面仪二代抖音洗脸仪电动洗脸神器硅胶刷毛孔清”的产品售价为147.60元，累计评论为0个，交易成功为0件。

“小家假小店”也在销售与“大千世界里的店铺”相同产品，售价为167.60元。

广东省深圳市南山公证处为上述公证内容，分别出具了（2018）深南证字第31036、31037、31034、31035号公证书。

原告为本案诉讼支付了一定维权合理费用。

另查明，注册号为15502221、名称为“南极人”的注册商标权利人为南极公司，专用权期限为2015年12月14日至2025年12月13日。

注册号为18674009号“南极人NANJIREN”的注册商标权利人为南极公司，专用权期限为2017年11月28日至2027年11月27日。

上述两商标的国际分类均为第10类。

2018年8月23日，南极电商股份有限公司与福娃娃公司签订电商综合服务合同，将其关联公司南极电商（上海）有限公司即本案的被告拥有的“南极人”商标许可给福娃娃公司使用，许可期限为2018年8月23日至2018年12月31日，并约定自动续约一年；

许可方式为普通许可，商品类别为“个清美护”，生产方式为“组货生产”；

其在合同中未明确商标授权的费用，南极电商股份有限公司的子公司及关联公司将为炫尚公司提供商标授权、辅料管理、大数据及其他电商相关的系统综合服务，在授权期内的服务费用不低于10万元；

该合同中还明确生产商为被告炫尚公司；

另在合同中就侵害他人知识产权事项作了约定。

本案被受理后，南极电商股份有限公司于2019年4月25日发函福娃娃公司，要求其通知组货工厂被告炫尚公司停止制造、销售、许诺销售诉争产品，下架平台销售链接并停止使用“南极人”品牌于涉嫌侵权产品之上。

福娃娃公司回函确认于2019年4月25日收到上述函件。

原、被告确认被诉侵权产品在开庭审理日已下架。

被告炫尚公司系有限责任公司（自然人投资或控股），注册日期为2012年02月07日，经营范围为：家用电器、塑料件、五金件制造、加工；

自营和代理货物与技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的货物与技术除外。

2018年5月11日，炫尚公司就与被诉侵权产品相同的外观设计向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2018年10月16日获得授权，专利号为ＺＬ20183021××××.1。

被告南极公司系有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册日期为2010年12月28日，经营范围为：电子商务（不得从事增值电信、金融业务），家用电器等。

庭审中，当庭拆封原告购买的包装物，内有被诉侵权产品一件。

产品的包装盒及内部的说明书中，均写明：商标授权人为南极公司、生产制造商为炫尚公司。

涉案外观设计为一整体类似于呈笋状的产品，头尖、中间鼓，底面为椭圆面，从主视图看，上部有类似三角形的按摩部，约占产品整体的五分之二，三角形下部的线条往上微突；

中偏下部分有一内凹形圆形按键，圆点上下各有一箭头。

从后视图看，产品的上部有一类似于三角形的按摩部，该部分约占产品整体面积的五分之一。

被诉侵权产品整体造型与涉案外观设计一致，但也有以下区别点：1.在被诉侵权产品中正面的类似三角形的按摩部，其三角形下部的线条往下微突；

2.三角形的头部处比涉案专利设计更尖一点；

3.按摩部的按摩点组合的线条不一样；

4.被诉侵权产品正面偏下部设有一电源符号，该符号的上下处各有一箭头；

5.被诉侵权产品的背面后视图的按摩部为十字花形。

本院认为：原告依法享有专利号为ＺＬ20163065××××.5，名称为“硅胶洁面仪（MR-1650MINI）”的外观设计专利权，并交纳了年费，且在有效期内，该专利权应受法律保护。

外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计与所保护的外观设计是否相同或近似，需对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察。

经庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利为相同的产品，均为洁面仪，属同类产品。

经比对，被诉侵权设计与涉案外观设计整体外形除头部尖度、按摩区形状及按钮的形状略有区别外，其余造型基本一致，被诉侵权设计从整体视觉效果上来看，与涉案专利无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利的保护范围。

被告炫尚公司生产、销售、许诺侵权产品的行为，已构成对原告享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因被告炫尚公司已经下架了产品，故对原告要求其停止销售、许诺销售的诉请，本院不再予以支持；

原告要求被告炫尚公司立即停止生产侵权产品并赔偿损失的诉请，合理合法，本院予以支持。

关于赔偿责任，因原告未提供其因被告炫尚公司侵权所受到的损失或被告炫尚公司因侵权所获得利益的确切依据，本院将根据原告选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、被告炫尚公司侵权的性质和情节、原告为制止侵权支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。

本院主要考虑到：涉案专利为外观设计专利、涉案产品的销售单价和销售数量、被告炫尚公司实施了生产、销售、许诺销售的行为、该外观设计在产品所占的盈利价值，原告为制止侵权支付了公证费等因素，确定本案的赔偿金为10万元（含合理开支）。

关于南极公司是否应当共同承担侵权责任。

我国侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

本案中，南极公司作为商标权利人，其将商标权通过南极电商股份有限公司授予福娃娃公司使用并在合同中明确炫尚公司为产品的生产商，且单独就侵害他人知识产权为作了违约责任的约定，被告炫尚公司还将被诉侵权产品也申请了外观设计，另结合，原告也未提供其他证据证明南极公司实际参与了被诉侵权产品的生产、销售、许诺销售的行为，仅在侵权产品上明确了商标权人为南极公司的事实，尚不能认定其主观上侵害原告外观设计的故意，行为上与被告炫尚公司共同实施了专利侵权的行为；

因此，原告要求被告南极公司承担共同侵权责任的相关诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宁海炫尚电器有限公司立即停止生产侵害原告熊莎莎享有的专利号为ZL201630650570.5，名称为“硅胶洁面仪（MR-1650MINI）”的外观设计专利权的产品的行为；

二、被告宁海炫尚电器有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告熊莎莎经济损失10万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回原告熊莎莎的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6622元，由原告熊莎莎负担2378元，被告宁海炫尚电器有限公司负担4244元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。