福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1015号 上诉人（原审被告）：龙海市九湖佰泽卫浴经营部，经营场所福建省龙海市九湖镇九湖村崎顶。

经营者：胡铭伟，男，1988年11月4日出生，汉族，住福建省平和县。

委托诉讼代理人：吴友梁，福建铁马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马巍武，福建铁马律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号。

法定代表人：徐英，董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。

上诉人龙海市九湖佰泽卫浴经营部（以下简称佰泽卫浴经营部）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）侵害商标权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2018）闽06民初349号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

佰泽卫浴经营部上诉称：撤销原审判决，改判驳回德高公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、本案在公证处对被诉侵权产品“德高K11防水浆料（通用型）”用封条及保全证据专用透明胶带进行密封时，并没有密封到商品桶身上的防伪二维码。

桶身的防伪二维码暴露在封条外，公证处却又将商品交由德高公司的委托代理人处保管，防伪二维码随时存在被调换的可能。

一审庭审核验前，桶身上的防伪二维码涂层已被刮开。

二、“德高K11防水浆料（通用型）”商品是佰泽卫浴经营部在阿里巴巴平台向晋安区鑫一菲建材商行购买的，购买前晋安区鑫一菲建材商行也向佰泽卫浴经营部确认该商品为正品，佰泽卫浴经营部在一审时提交的聊天记录及订单信息等证据能认定该事实。

依法不应承担赔偿责任。

三、即使侵权，一审法院酌定数额也过高。

佰泽卫浴经营部仅仅是一个小本经营店铺，一审法院在未考察佰泽卫浴经营部经营情况、亏损利润以及佰泽卫浴经营部是否实际获益的情况下，酌定金额过高。

四、本案并无证据证明德高公司商誉因佰泽卫浴经营部的行为受到损害或其产品知名度因佰泽卫浴经营部的行为被贬损，一审法院判决佰泽卫浴经营部在《闽南日报》上刊登声明消除影响缺乏法律依据。

德高公司答辩称，一、本案被诉侵权产品属侵害德高公司商标权的商品。

如一审判决所认定的，被控侵权产品粘贴厦门市鹭江公证处的封条，德高公司虽然先行刮开二维码存在不当，但并不影响对该桶商品系公证所封存商品的认定。

佰泽卫浴经营部主张德高公司调换防伪二维码，但并未就此提供证据佐证。

将公证书中的照片与被控侵权产品实物进行比对，可以发现合格证并没有更换的痕迹，防伪二维码的阿拉伯数字也没有篡改的迹象。

且防伪二维码只是判定产品真伪的一种参考因素，在案件中还应结合具体案情进行综合判定。

在一审庭审中，德高公司已经向法庭陈述了被控侵权产品与正品存在的其他诸如施工图的清晰度、泥瓦工右手指关节处的线条等差异。

一审法院认定被控侵权产品侵害德高公司商标权的结论是正确的。

二、佰泽卫浴经营部提交的证据无法佐证其提出的“被控侵权产品来源于晋安区鑫一菲建材商行”的主张，其销售的被控侵权防水浆料产品桶身印制的商标标识、包装装潢与德高公司的产品完全相同，经德高公司鉴定并非德高公司生产销售的正品，且无法提供合法来源，应承担相应的侵权责任。

三、因佰泽卫浴经营部销售的被控侵权产品外观所使用的标识与讼争商标完全一致，足以引起相关公众对被控侵权产品与德高公司生产销售的同款产品产生来源上的混淆误认，必然影响到德高公司的产品在相关市场的占有率、销售量和美誉度，原审法院判令刊登声明、消除影响，具有充分的事实和法律依据。

四、原审法院判赔的数额不足以弥补德高公司经济损失，亦不足以震慑侵权行为，但为了减少因侵权所受损失，德高公司服从一审判决，未提出上诉。

综上，请求驳回上诉。

德高公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令佰泽卫浴经营部立即停止销售侵害德高公司第1524749号“”德高图文组合商标专用权的防水浆料产品，并销毁库存侵权产品；

2、判令佰泽卫浴经营部赔偿德高公司经济损失及提起本案诉讼所支出的合理费用合计人民币10万元；

3、判令佰泽卫浴经营部在《闽南日报》刊登致歉声明，消除影响。

一审法院查明： 2001年2月21日，新加坡丰胜建筑材料有限公司申请注册了第1524749号“”德高图文组合商标，核定使用商品（第19类）：筑路或铺路材料，建筑灰浆，建筑用沥青产品，建筑用纸板，建筑用油毡，防水卷材，石料粘合剂，修路用粘合材料。

2011年9月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，德高公司受让第1524749号注册商标，后经续展，注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日止。

2014年8月4日，佰泽卫浴经营部经龙海市工商行政管理局注册登记取得《营业执照》，经营者胡铭伟。

2018年5月17日，原告向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证，同日，厦门市鹭江公证处公证员李某、工作人员李某及原告委托代理人赖培坤至漳州市家店名显示为“漳州奇铭石业”店铺内，赖培坤在李某、李某监督下以普通消费者身份购买一桶德高Ｋ11防水浆料，支付价款180元，商店开具《销售单》并提供名片。

出店后，赖培坤将购买商品、《销售单》及名片交由公证员进行封装保全证据。

公证人员在上述过程中进行拍照，并作出（2018）厦鹭证内字第26513号《公证书》。

经当庭拆封封存商品，桶身标注“”德高图文组合注册商标并附有防伪二维码，经当庭由原、被告使用手机扫描防伪二维码进行查询，显示结果均为“尊敬的消费者，感谢您使用德高防伪查询系统！

您所查询的防伪码不存在，请谨防假冒！

”。

德高公司为本案诉讼支付律师费6000元，公证费2500元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、佰泽卫浴经营部是否构成侵犯德高的注册商标专用权；

二、如构成侵权，则其应当如何承担侵权责任。

关于焦点问题一，德高公司系讼争第1524749号“”注册商标专用权人，该商标尚处有效期间内,其权利应受法律保护。

佰泽卫浴经营部未经德高公司许可,在其店铺内销售“德高K11防水浆料（普通型）”产品，该产品上使用了与德高公司注册商标完全相同的商标，其外包装标注的商品详情亦使用与网络查询德高公司产品相同的图文字样，但该产品经双方使用德高防伪查询系统查询属于非正品，且佰泽卫浴经营部不能提供该商品系来源于德高公司的相应证据，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项的规定，佰泽卫浴经营部的行为,已构成对德高公司所享有的商标专用权的侵害,依法应承担侵权的民事责任。

佰泽卫浴经营部抗辩称其销售的产品属于正品，缺乏依据，不予支持。

关于焦点问题二，首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，承担注册商标专用权侵权责任的方式包含停止侵害、赔偿损失、消除影响等，如前所述，佰泽卫浴经营部的涉案销售行为已构成对德高公司注册商标专用权的侵犯，因此，德高公司要求佰泽卫浴经营部立即停止销售侵害德高公司第1524749号“”注册商标专用权的商品，并销毁尚未售出的侵权商品，有事实和法律依据，应予支持。

关于赔偿金额的问题,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，本案中，根据双方的举证难以确定德高公司的实际损失或者侵权人的违法所得，依照上述规定的法定赔偿方式酌定赔偿数额，根据佰泽卫浴经营部侵权行为的性质、后果、德高公司商标的知名度并考虑德高公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素综合考虑，酌情确定经济损失及合理费用16000元。

关于德高公司要求判令佰泽卫浴经营部在《闽南日报》上刊登声明，消除影响的请求，由于佰泽卫浴经营部的侵权行为侵犯了商标专用权人的人格权利，给德高公司声誉造成不良影响，因此该项请求予以支持。

综上，一审法院判决：一、被告龙海市九湖佰泽卫浴经营部应予判决生效之日起立即停止销售侵害原告德高（广州）建材有限公司第1524749号“”注册商标专用权的商品，并销毁尚未售出的侵权商品；

二、被告龙海市九湖佰泽卫浴经营部应于判决生效之日起十日内赔偿原告德高（广州）建材有限公司经济损失人民币16000元（已包含合理费用）；

三、被告龙海市九湖佰泽卫浴经营部应于判决生效之日起十日内在《闽南日报》上刊登声明，消除影响（内容需经一审法院审查）；

四、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由德高（广州）建材有限公司负担300元，龙海市九湖佰泽卫浴经营部负担2000元。

二审中佰泽卫浴经营部提交两组共八份证据：第一组六份证据，证明胡铭伟用其姐夫曾某的阿里巴巴账户于2018年3月25日向晋安区鑫一菲建材商行购买德高ｋ11防水浆料，2018年3月30日收到防水浆料；

第二组两份证据，证明：1.查询德高ｋ11防水浆料通用型产品是通过防伪标签去查询辨别；

2.证明德高所用的防伪系统是德高自己的。

3.证明在各个渠道获得的产品外包装会有差别，地区专供的外包装上的图案等，可能会不一样。

德高公司质证认为：证据一和证据二，关联性有异议；

证据三的真实性、合法性不持异议，关联性有异议，案外人晋安区鑫一菲建材商行与本案的被控侵权产品没有任何关联，该组证据无法举证被控侵权产品是由晋安区鑫一菲建材商行销售给胡铭伟或者说案外人曾某；

证据四，真实性、合法性、关联性均有异议；

证据五，三性和证明对象均有异议，晋安区鑫一菲建材商行并非德高公司合法授权的经销商；

证据六，三性和证明对象持有异议，质证意见同对证据三、四的质证意见；

证据七和证据八，对德高公司总部电话020844××××7没有异议，但是对这组通话的录音的真实性、合法性和关联性以及证明对象均持有异议。

庭后跟公司核实一下。

根据福建高院早前的判例防伪二维码并非是判定产品真伪的唯一，应该要结合具体案情来进行综合判定。

佰泽卫浴经营部申请证人曾某出庭作证，证明胡铭伟用曾某的账户购买晋安区鑫一菲建材商行购买德高ｋ11防水浆料。

德高公司对证人曾某的证言发表质证意见：对三性和证明对象均不予认可。

第一，证人与佰泽卫浴经营部经营者有利害关系，证言不能作为本案的证据。

第二，在本案一审和二审中，佰泽卫浴经营部针对本案被控侵权产品的来源提供了两份相互矛盾的证据，一审阶段提供了几张截图，其中有一组订单桶数是50桶，金额是6000元，接下来又一个36桶的订单，与当庭提供的订单总桶数83桶是矛盾的。

对上述证据分析如下：第一组证据证据一、二与本案无关，不予采信；

证据三德高公司对真实性无异议，予以采信；

证据四、五、六均系网页截图，在德高公司对真实性不予认可的情况下，不予采信。

证据七德高公司对真实性无异议，予以采信；

证据八系与德高公司总部电话通话录音，在德高公司未提交相反证据的情况下，真实性予以采信。

对于证人证言，结合本案具体情况在后文分析。

经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，根据（2018）厦鹭证内字第26513号公证书记载，德高公司通过公证方式在胡铭伟经营的店铺购买了被诉侵权产品，对此胡铭伟也无异议，可以认定被诉侵权产品由胡铭伟经营的佰泽卫浴经营部销售。

关于被诉侵权产品的真伪问题。

根据德高公司和佰泽卫浴经营部一审庭审时扫描二维码查询情况显示，该产品并非正品。

佰泽卫浴经营部主张因德高公司保存公证保全产品时刮开了防伪码，庭审扫描查询结果可能由于德高公司将二维码替换或者在德高防伪系统中将查询码删除，但被诉侵权产品上防伪码贴附位置与公证书图片相同，防伪码旁二维码也与公证书图片相同，佰泽卫浴经营部未提交充分证据证明德高公司更换了防伪码，也未提交证据证明技术上如何从防伪识别系统中删除部分防伪码，对佰泽卫浴经营部有关二维码可能被替换的主张，不予支持。

德高公司在一审庭审中也指出了被诉侵权产品与其公司所销售的正品存在诸如泥瓦工右手掌线条长度、施工图色彩、清晰度等区别，虽然佰泽卫浴经营部提交的德高公司通话录音显示不同渠道的包装会有差别，但该录音并未明确差别的具体表现，佰泽卫浴经营部以此主张被诉侵权产品系正品，事实依据不足，不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”规定，侵权产品销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。

本案中，佰泽卫浴经营部主张其所销售的产品是通过其姐夫曾某的阿里巴巴账户向晋安区鑫一菲建材商行购买的。

从佰泽卫浴经营部提交的证据看，即使其提交的网页截图属实，其二审中提交的订单与一审提交的订单单价、数量均不相同，两份主张合法来源的订单相互矛盾，不予采信。

且曾某在二审作证时陈述，其本人也经营防水涂料。

因此，现有证据不足以证明曾某2018年3月25日购买的德高防水涂料实际上是胡铭伟以曾某名义购买的。

佰泽卫浴经营部主张其销售被诉侵权产品有合法来源，事实依据不足，不予支持。

关于赔偿金额，德高公司未举证证明其因侵权所受损失或者佰泽卫浴经营部侵权获利，也没有提供可以参考的商标许可使用费标准，原审法院采用法定方式确定赔偿金额符合法律规定。

原审法院综合考虑佰泽卫浴经营部侵权行为的性质、后果、德高商标的知名度及其为制止侵权行为支付的合理开支等因素综合确定的数额适当，应予维持。

佰泽卫浴经营部有关原审酌定数额过高的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

商标权属于财产权，现有证据也不足以证明佰泽卫浴经营部的行为导致德高公司商誉受到贬损，原审法院判决登报消除影响不当，应予纠正。

佰泽卫浴经营部对此上诉有理，应予支持。

综上，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初349号民事判决第一、二项；

二、撤销福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初349号民事判决第三、四项；

三、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回龙海市九湖佰泽卫浴经营部的其他上诉请求。

二审案件受理费200元，由龙海市九湖佰泽卫浴经营部负担150元，由德高（广州）建材有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年九月十六日 书　记　员　　王琦春 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。