中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3498号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛马力保科技有限公司，住所地山东省青岛市市北区台柳路557号8号楼2单元102户。

法定代表人：任俊杰，经理。

再审申请人（一审被告、二审上诉人、青岛马力保科技有限公司的委托代理人）：姜兆青，男，汉族，1975年12月22日生，住山东省济南市历城区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大陆马牌轮胎（中国）有限公司，住所地：安徽省合肥高新区南岗科技园大别山路1588号。

法定代表人：RALFHANSCRAMER，董事长。

委托诉讼代理人：宋淑芳，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

再审申请人青岛马力保科技有限公司（简称青岛马力保公司）、姜兆青因与被申请人大陆马牌轮胎（中国）有限公司（简称马牌中国公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终824号判决书，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

青岛马力保公司、姜兆青申请再审称：一、一审、二审判决认定青岛马牌石油化工有限公司（简称青岛马牌公司，即青岛马力保公司的前身）侵害马牌中国公司商标权缺乏事实依据。

1、青岛马牌公司未在马牌中国公司进行证据保全的网站上使用涉案商标或与涉案商标相近似的标识。

马牌中国公司认可其仅能通过百度搜索引擎抓取青岛马牌公司使用涉案商标的网页快照。

马牌中国公司认可宣传册取自青岛马牌公司的办公场所，并非取自公开场所，涉案产品并未实际生产销售。

马牌中国公司无任何证据证明再审申请人实际存在或者曾经生产侵权产品。

一审及二审判决仅依据通过快照抓取的网站测试时使用过的图片就认定青岛马牌公司存在生产销售侵权产品的行为，属于事实认定错误；

2、润滑油与轮胎并不属于类似商品。

根据《类似商品和服务区分表》，轮胎属于第12类，而润滑油属于第4类，二者在功能、用途、销售渠道、受众等方面均不相同；

3、被诉商标与马牌中国公司的5个商标均不构成近似商标。

4、一审、二审判决认定青岛马牌公司注册使用“www.Continental-Horse.com”作为域名构成商标侵权错误。

“Continental-horse”是第8789370号注册商标，该商标注册人许可青岛马牌公司使用该商标，在授权期间，青岛马牌公司有权注册并使用与第8789370号注册商标相同的域名并无不当。

即使如二审判决认定，青岛马牌公司没有取得授权，青岛马牌公司注册和使用与第8789370号商标完全一致的域名，亦不构成商标侵权。

二、一审、二审判决认定青岛马牌公司侵害马牌中国公司企业名称权属于事实认定错误。

1、一审、二审判决中，马牌中国公司所提交的材料无法证明其企业字号的影响力，青岛马牌公司合法注册网站，至多在网站测试时使用疑似侵权的图片不会造成相关公众误认。

2、“马牌”字号与马牌中国公司不具有对应关系。

除第8118602号“德国马牌”商标外，其他商标的名称均为“CONTINENTAL”，意译为“大陆”。

青岛马牌公司在全国各地尤其是青岛地区，使用“马牌”字号的时间远远在马牌中国公司之前，马牌中国公司也未突出使用“马牌”字号。

三、一审、二审判决关于姜兆青及青岛马牌公司承担的侵权责任认定有误。

1、一审、二审判决认定姜兆青应就赔偿承担连带责任属于事实认定错误。

青岛马牌公司及姜兆青提交相关证据证明，青岛马牌公司与姜兆青之间的财务关系是独立且明确的，二者之间不存在财产混同。

一审、二审判决片面以缺乏会计年度报告为由认定二者存在财产混同，属于事实认定错误。

2、青岛马牌公司并未生产亦未销售使用涉案标识的产品，马牌中国公司亦无任何证据证明青岛马牌公司生产销售了涉案产品。

涉案标识所附着的商品未投入生产，青岛马牌公司未从中获得任何收益，马牌中国公司也没有受到实际损失。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，青岛马牌公司只应承担停止侵权与赔偿合理支出的责任。

此外，马牌中国公司主张的律师费及合理费用均超出合理范围，酌定赔偿数额过高。

据此，青岛马牌公司、姜兆青请求再审法院依法撤销原判或改判驳回被申请人的诉讼请求。

本院经审理查明，一审、二审判决审理查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查，2019年1月16日，经青岛市市北区市场监督管理局核准，青岛马牌公司更名为青岛马力保公司。

本院经审查认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：1、青岛马牌公司是否侵害了马牌中国公司享有的涉案商标专用权；

2、青岛马牌公司将“马牌”作为其企业字号使用的行为是否构成不正当竞争行为；

3、二审法院关于赔偿数额的认定是否恰当。

一、青岛马牌公司的行为是否构成侵犯注册商标权的行为 《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

1、关于青岛马牌公司在其网站及宣传单页中使用“ContinentalHorse”（简称被控侵权标志，见下图）是否构成商标侵权行为。

商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

青岛马牌公司在其网站上刊登的润滑油外包装以及广告宣传页上使用被控侵权标志的行为均属于商标法意义上的商标使用行为，上述使用行为可以单独构成商标侵权行为，青岛马牌公司关于其未进行实际的生产销售因此商标侵权不成立的再审申请理由不能成立。

关于青岛马牌公司主张其网站并未实际经营以及宣传手册并未对外发放的再审申请理由，因青岛马牌公司提供的证据仅为该公司自制的银行流水及纳税申报表，该证据证明力较弱，且与其相关主张的关联性较弱，且马牌中国公司能够通过接触到宣传册及网页并进行证据保全，青岛马牌公司的上述证据尚不足以证明网站及宣传手册未进入公开的市场流通领域。

被控侵权标志 青岛马牌公司在宣传中使用被控侵权标志的商品是润滑油商品，涉案商标核定使用在轮胎商品上。

由于轮胎商品与润滑油商品为汽车主要零配件产品和耗材，均是汽车修理环节中的常见商品，其销售渠道、消费对象具有较大程度的重合，因此，两商品应为关联商品。

被控侵权标志的首字母与马牌中国公司的涉案商标作了同样艺术化处理，被控侵权标志包含了马牌中国公司获得独占许可使用的涉案商标或者涉案商标的显著识别部分，两者的近似程度较高。

在隔离对比的情况下，上述商标共存容易使得相关公众认为其指向的商品来源于同一主体或者具有关联关系，从而产生混淆误认。

因此，二审判决认定青岛马牌公司在网站及宣传册中的使用行为构成商标法第五十七条第二项规定的情形并无不当。

2、关于青岛马牌公司使用“continental-horse”域名的行为是否构成商标侵权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商标纠纷司法解释）第一条第三项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认，属于商标法第五十七条第七项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。

二审判决认为青岛马牌公司提交的第8789370号-Horse商标的使用许可协议为手写签章并无成都马牌贸易有限公司的公章，因此，商标许可协议的真实性难以确认。

对此，青岛马牌公司在再审申请期间并未提交新证据，二审判决的相关认定并无不当。

根据在案证据，难以认定青岛马牌公司享有第8789370号“-Horse”商标的合法使用权。

青岛马牌公司注册的“continental-horse”域名含有涉案商标的显著识别部分，因此，青岛马牌公司注册“continental-horse”域名行为的构成商标侵权行为。

二、青岛马牌公司使用“马牌”作为其字号是否构成不正当竞争行为 商标法第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的。

依照反不正当竞争法处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

反不正当竞争法第五条第（三）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称不正当竞争纠纷司法解释）第六条、第七条规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

本案中，马牌中国公司主张青岛马牌公司将其注册商标“马牌”、“德国马牌”以及企业字号“马牌”作为字号注册使用构成不正当竞争行为。

青岛马牌公司对于“马牌”、“德国马牌”商标的知名度不持异议。

马牌中国公司于2009年8月成立，其销售收入和销售规模持续增长，在案证据表明其进行了赛事赞助等各类广告宣传，马牌公司的字号具有一定知名度。

青岛马牌公司成立时间晚于马牌中国公司，作为关系密切的经营领域，马牌中国公司的知名度能够及于青岛马牌公司，二审判决认定青岛马牌公司使用“马牌”作为其字号构成不正当竞争行为并无不当。

三、关于赔偿数额的认定是否恰当 商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的。

赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

不正当竞争纠纷司法解释第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中，二审法院根据涉商标的知名度，侵权行为的性质、侵权规模、侵权方式、侵权后果以及马牌中国公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，分别酌定青岛马牌公司因侵犯马牌中国公司商标权应赔偿马牌中国公司经济损失30万元，因不正当竞争行为应赔偿马牌中国公司10万元的结论并无不当。

《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司的财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。

青岛马牌公司及姜兆青主张，由于青岛马牌公司并未实际经营，故该公司与姜兆青的财务相互独立。

但其提交的证据仅为自行制作的银行流水、税务申报表、公司出资及股权相关决议、房屋租赁合同等，公司是否经营与其财产是否独立并无直接的关联关系，上述证据尚不足以证明青岛马牌公司的财产独立于姜兆青。

一审、二审判决的相关认定正确，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回青岛马力保科技有限公司、姜兆青的再审申请。