天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民初798号原告：上海美人鱼钓具有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇南奉公路4433，4495号1幢。

法定代表人：包德伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张科，北京儒德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：弋冬冬，北京儒德律师事务所律师。

被告：威海美人鱼渔具有限公司，住所地山东省威海市环翠区张村镇火炬南路-519号。

法定代表人：高亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高斌，山东健华律师事务所律师。

被告：天津市红桥区草根钓具经营部，住所地天津市红桥区咸阳北路新佳园东里30号底商。

经营者：李红，女，1976年出生，汉族，住天津市红桥区。

原告上海美人鱼钓具有限公司（以下简称上海美人鱼公司）与被告威海美人鱼渔具有限公司（以下简称威海美人鱼公司）、天津市红桥区草根钓具经营部（以下简称草根钓具经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告上海美人鱼公司的委托诉讼代理人张科、弋冬冬，被告威海美人鱼公司的法定代表人高亮及委托诉讼代理人高斌到庭参加诉讼，被告草根钓具经营部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海美人鱼公司向本院提出诉讼请求：1.判令威海美人鱼公司立即停止生产、销售、使用、宣传侵犯上海美人鱼公司注册商标专用权的行为；

2.判令草根钓具经营部立即停止销售侵犯上海美人鱼公司注册商标专用权的商品；

3.判令威海美人鱼公司立即停止使用含有“美人鱼”字样的企业名称，并到工商行政管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“美人鱼”字样；

4.判令威海美人鱼公司赔偿上海美人鱼公司经济损失及合理支出共计200万元；

5.判令威海美人鱼公司在威海美人鱼公司网站、公众号及《海峡钓鱼》杂志上向上海美人鱼公司赔礼道歉、消除影响；

6.判令威海美人鱼公司、草根钓具经营部承担本案诉讼费用。

事实和理由：上海美人鱼公司成立于2003年6月30日，是享誉国际的中国国产钓具生产品牌，拥有国家专利认证的钓线、钓竿及相关渔具产品专利技术，其技术受到国内外同行及广大消费者的一致肯定及好评。

上海美人鱼公司专业生产渔具，有渔轮、鱼竿、鱼钩、渔线及一系列产品，曾多次接受央视等多家媒体专访报道，并被评为中国百强钓具品牌，获得中国垂钓用品产业发展贡献奖、苏州上花渔具展览会金奖等诸多奖项，以及冠名四海钓鱼频道、湖南快乐垂钓等行业知名媒体。

上海美人鱼公司享有的第19020671号“美人鱼”商标和第3831505号“MERMAID美人鱼”商标核准在第28类人造钓鱼饵；

钓鱼竿；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼钩；

狩猎或钓鱼用诱饵；

钓具；

钓渔线；

钓鱼用绕线轮等商品上使用。

上海美人鱼公司自2003年开始注册美人鱼企业字号，享有美人鱼字号权利。

经过上海美人鱼公司自2003年对美人鱼商标的不断推广和宣传，美人鱼商标在全国范围内具有一定的知名度和影响力，在行业内也具有领先地位。

近期上海美人鱼公司发现威海美人鱼公司在全国范围内通过线上京东、天猫等和线下渔具经销店销售鱼竿、渔线等渔具产品，并大肆宣传使用上海美人鱼公司的美人鱼商标和企业字号，威海美人鱼公司的行为严重侵害了上海美人鱼公司的利益，造成了巨大的经济损失。

威海美人鱼公司使用美人鱼字号系攀附上海美人鱼公司商誉的行为，系擅自使用上海美人鱼公司的企业字号引人误认的行为，构成不正当竞争。

草根钓具经营部销售的商品上使用美人鱼商标侵犯了上海美人鱼公司的商标专用权。

证据交换及庭审过程中，上海美人鱼公司明确其主张商标侵权的权利基础是第3831505号、第19020671号注册商标专用权，主张不正当竞争的权利基础是“美人鱼”企业名称权及上述注册商标专用权；

明确其主张商标侵权的法律依据是《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项及第三项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，主张不正当竞争的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第二项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、商标法第五十八条；

明确其主张威海美人鱼公司实施的商标侵权行为是生产、销售、使用、宣传侵犯上述注册商标专用权的商品及将与上述注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似的商品上突出使用，主张威海美人鱼公司实施的不正当竞争行为是擅自使用上海美人鱼公司有一定影响的企业名称即“美人鱼”及将上述注册商标作为企业名称中的字号使用，主张草根钓具经营部实施的商标侵权行为是销售侵犯上述注册商标专用权的商品。

威海美人鱼公司辩称，其未对上海美人鱼公司的商标进行侵权以及不正当使用，且未将上海美人鱼公司具有一定声誉的商标、企业名称作为自身的企业字号，请求依法驳回上海美人鱼公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.第19020671号注册商标的注册时间晚于威海美人鱼公司的登记成立时间，故其企业名称在先使用。

2.第3831505号商标是英文字母及图商标，其中的美人鱼中文文字不具有显著性，在商标中面积和字的占比均较小，故其企业字号不构成对该商标的侵犯。

3.威海美人鱼公司在宣传、销售、展会等过程中均使用的是己方注册商标或“威海美人鱼”“龙王美人鱼”“蓝色美人鱼”，并未在任何地方单独使用“美人鱼”。

“威海美人鱼”系其企业简称，“龙王美人鱼”“蓝色美人鱼”系经合法授权使用的注册商标，威海美人鱼公司有权使用上述字样或标识。

4.威海美人鱼公司在生产、销售、使用相关产品时规范使用了企业的名称、字号以及包装，不存在突出使用美人鱼字样等情况，且均是标注于外包装的背面，在使用过程中没有造成混淆，不构成不正当竞争。

草根钓具经营部未作答辩，其在本院就威海美人鱼公司提出的管辖异议进行的调查中表示，其系上海美人鱼公司的天津总代理，曾从威海美人鱼公司进货，并销售过威海美人鱼公司及其他品牌的产品。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、与上海美人鱼公司企业名称等主体信息及涉案商标相关的事实上海美人鱼公司于2003年6月30日成立，住所地为上海市奉贤区，经营范围为：钓具批发、零售，从事网络科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，电子商务（不得从事金融业务），网页设计、计算机软件开发，展台搭建，展览展示服务，食用农产品的销售，通讯建设工程施工，旅游咨询，健康咨询，通讯设备、一类医疗器械、户外用品、体育用品、办公用品、电子产品、日用百货批发、零售。

第3831505号商标的商标权人为上海美人鱼公司，核定使用商品类别为第28类：人造钓鱼饵；

钓鱼杠；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼钩；

狩猎或钓鱼用诱饵；

钓具；

钓鱼线；

钓鱼用绕线轮。

该商标的名称为MERMAID美人鱼，申请日期为2003年12月5日，有效期经续展自2007年2月7日至2027年2月6日。

2014年8月20日，上海美人鱼公司与该商标原权利人包兰英提出该商标的转让申请，并经核准取得该商标。

上海美人鱼公司主张其在2003-2008年期间使用该商标。

第19020671号商标的商标权人为上海美人鱼公司，核定使用商品类别为第28类：击球手用手套（运动器件）；

人造钓鱼饵；

钓鱼竿；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼钩；

钓鱼用具；

钓鱼线；

钓鱼用绕线轮；

渔篓（捕鱼陷阱）。

该商标的名称为美人鱼，申请日期为2016年1月28日，有效期自2017年3月7日至2027年3月6日。

上海美人鱼公司主张自2008年起至今一直使用该商标，获准注册前作为未注册商标使用。

二、与威海美人鱼公司企业名称等主体信息及其有权使用的注册商标相关的事实威海美人鱼公司于2014年1月17日成立，住所地为山东省威海市，经营范围为：渔具及配件的生产、加工、销售；

备案范围内的货物及技术进出口。

第5554189号商标的商标权人为威海美人鱼公司，核定使用商品类别为第28类：玩具；

纸牌；

扑克牌；

风筝；

锻炼身体器械；

运动球类；

体育活动器械；

钓具；

圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）；

玩具娃娃。

该商标的名称为MEIRENYU，申请日期为2006年8月21日，有效期自2009年10月14日至2019年10月13日。

威海美人鱼公司主张其于2014年经转让取得该商标。

第18833051号商标的商标权人为威海美人鱼公司，核定使用商品类别为第28类：鱼叉枪（体育用品）；

钓鱼竿；

钓鱼用抄网；

钓鱼线；

钓鱼钩；

钓鱼用具；

钓鱼用绕线轮；

咬钩指示器（钓具）；

人造钓鱼饵；

钓鱼用浮子。

该商标的名称为MEIRENYUWH，申请日期为2016年1月8日，有效期自2017年2月14日至2027年2月13日。

第18773796号商标的商标权人为案外人威海海龙王户外用品有限公司（以下简称威海海龙王公司），核定使用商品类别为第28类：鱼叉枪（体育用品）；

钓鱼竿；

钓鱼用抄网；

钓鱼线；

钓鱼钩；

钓鱼用具；

钓鱼用绕线轮；

钓鱼用肠线；

人造钓鱼饵；

钓鱼用浮子。

该商标的名称为龙王美人鱼，申请日期为2015年12月31日，有效期自2017年2月7日至2027年2月6日。

2017年3月1日，威海海龙王公司与威海美人鱼公司签订商标使用授权合同，双方约定威海海龙王公司将注册登记的第28类注册号为18773796号商标授权给威海美人鱼公司使用，授权使用期限自2017年3月1日至2027年2月6日。

第27956516号商标的商标权人为威海海龙王公司，核定使用商品类别为第28类：咬钩传感器（钓具）；

人造钓鱼饵；

钓鱼竿；

钓鱼用抄网；

钓鱼用浮子；

钓鱼线；

钓鱼用绕线轮；

渔篓（捕鱼陷阱）。

该商标的名称为蓝色美人鱼，申请日期为2017年12月7日，有效期自2018年11月21日至2028年11月20日。

2018年12月20日，威海海龙王公司与威海美人鱼公司签订商标使用授权合同，双方约定威海海龙王公司将注册登记的第28类注册号为27956516号商标授权给威海美人鱼公司使用，授权使用期限自2018年12月20日至2028年11月20日。

三、与上海美人鱼公司企业名称及涉案商标使用情况、知名度相关的事实上海美人鱼公司主张其自成立起即通过电视媒体、展会、广告、杂志、赛事等方式对其企业名称及涉案商标进行宣传推广。

同时其在接受本院询问过程中明确第3831505号商标的使用情况在本案证据中没有体现，且该商标是在2003-2008年间使用的。

上海美人鱼公司企业名称及涉案商标的使用、宣传推广情况主要包括：（一）媒体宣传情况2011-2015年，上海美人鱼公司在《海峡钓鱼》《垂钓》《钓鱼人》《钓具博览（广告DM）》《鱼乐圈》《中国钓鱼》等杂志上发布产品广告或加盟广告，在上述广告中使用了标识及美人鱼钓线、上海美人鱼公司、美人鱼、美人鱼产品、美人鱼全系列产品等字样，使用了“美人鱼为本公司注册商标”“高手选择钓线就2种：一种是美人鱼，另一种是其他”“美人鱼钓线，您用了吗？

拿冠军破纪录用美人鱼”“2010年世界看上海，钓线看美人鱼”“没用过美人鱼前，请不要说市场上没有‘好线’”“选高品质，选美人鱼”“美人鱼第一个叫板日本钓竿品牌”“美人鱼全国销量遥遥领先！

用美人鱼钓线，别无选择！

”“不是所有钓竿都叫美人鱼，全力打造超强的钓竿”等宣传语，并对旗下“高手”“钓王”“胜”“赢”“快鱼”“小美人”“美人鱼”“金钓手”“给力”品牌进行了介绍。

上述广告在文字、图片、照片的选取及排版设计上基本一致。

上海美人鱼公司主张上述杂志均为行业内主流杂志。

2016年3月，上海美人鱼公司与湖南快乐垂钓发展有限公司签订商务服务合同，约定快乐垂钓频道在《顶尖高手》《加油！

钓鱼宝贝（第三季）》《就这样钓鱼》等栏目中对上海美人鱼公司进行宣传。

该合同约定上海美人鱼公司支付品牌推广费250万元，并通过附件形式对相关栏目宣传方式等情况予以明确。

2017年8月，上海美人鱼公司与湖南快乐先锋传媒有限公司签订商务服务合同，约定湖南快乐先锋传媒有限公司为上海美人鱼公司策划提供上海美人鱼新品发布会直播服务，并为其品牌产品进行宣传、推介。

该合同约定上海美人鱼公司支付电视品牌推广费10万元，并通过附件形式对品牌宣传推广情况予以明确。

2018年3月，上海美人鱼公司与湖南快乐垂钓发展有限公司签订商务服务合同，约定快乐垂钓频道在《顶尖高手》、“5·18天猫快乐垂钓节”（2个品牌）等栏目或活动中对上海美人鱼公司进行宣传。

该合同约定上海美人鱼公司支付品牌推广费220万元，并通过附件形式对相关栏目宣传方式等情况予以明确。

2018年10月，上海美人鱼公司与北京山水视窗文化传播有限公司签订合作协议书，约定四海钓鱼频道在《池塘联盟》《电视直播》等节目中对上海美人鱼进行宣传。

该协议书约定的节目播出费用为308万元，后附合作详细清单对使用、推广上海美人鱼产品情况以及相关节目预计播出情况予以明确。

上海美人鱼公司提交的四海钓鱼频道2013苏州上花冬季渔具展特别报道的视频对上海美人鱼公司、河南一步到位饵料有限公司的渔具产品进行了宣传，该视频在片头、片尾及过场衔接部分均显示该展会有多家渔具公司参加；

上海美人鱼公司提交的四海钓鱼频道2014年3月30日四海之星“美人鱼杯”全国钓友大奖赛（济南站）的视频对上海美人鱼公司及其产品进行了介绍和宣传，该视频中多次出现了标识、上海美人鱼公司及美人鱼字样。

上海美人鱼公司提交的2014年第三届四海之星城市友好对抗赛视频显示上海美人鱼公司系该比赛9家冠名企业之一，该视频中出现了标识及上海美人鱼字样。

2018年，上海美人鱼公司接受中央电视台《匠心》栏目采访。

上海美人鱼公司主张采访拍摄的视频于2018年7月20日在中央电视台老故事频道播出；

威海美人鱼公司主张该视频并未在电视台播出，而是在网络上播放，且中央电视台老故事频道是数字电视付费频道，与央视普通频道有较大区别。

2013年4月23日，深圳市金锋镝广告有限公司向上海美人鱼公司开具了0.35万元的增值税普通发票，应税劳务名称为广告费；

2018年12月17日，湖南快乐上鱼网络科技有限公司向上海美人鱼公司开具了25万元的增值税专用发票，服务名称为推广费；

2018年12月18日，湖南快乐垂钓发展有限公司向上海美人鱼公司开具了150万元的增值税专用发票，服务名称为品牌推广服务；

2019年1月23日，湖南快乐垂钓发展有限公司向上海美人鱼公司开具了100万元的增值税专用发票，服务名称为品牌推广服务；

上海美人鱼公司主张上述发票系推广、宣传其品牌所产生。

（二）参展、举办比赛及活动情况2015年11月，上海美人鱼公司与北京山水视窗文化传播有限公司签订2015-2016年冬季室内钓鲫王者电视对抗赛合作协议书，约定上海美人鱼公司赞助该对抗赛冠名赛1场。

该协议书约定上海美人鱼公司支付相关费用4万元，相关赛事活动及报道宣传节目中对上海美人鱼公司进行宣传。

2016年11月，上海美人鱼公司与泗洪金水垂钓产业发展有限公司签订超级杯赛事战略合作合同，约定上海美人鱼公司赞助2017-2019年度泗洪洪泽湖湿地国际大圆塘举办“超级杯”休闲垂钓邀请赛。

该合同约定上海美人鱼公司每年度赞助邀请赛现金120万元，可以使用“超级杯”标识，在赛事主题背板、比赛服、宣传品等全部出现上海美人鱼公司的标识，所有对外宣传、直播等满足上海美人鱼公司标识的充分露出。

2017年，上海美人鱼公司举办“上海美人鱼”快乐垂钓冠军杯比赛。

现场照片显示，比赛中使用了标识、上海美人鱼及上海美人鱼公司字样。

2017年1月，上海美人鱼公司与北京广阜纳吉展览展示有限公司签订展台制作合同，约定北京广阜纳吉展览展示有限公司为上海美人鱼公司参加2017年天津春季钓鱼展设计、制作并搭建展台。

2017-2018年，上海美人鱼公司举办新品发布会。

现场照片显示，发布会上使用了标识及上海美人鱼、上海美人鱼公司、美人鱼钓线等字样。

2018年，上海美人鱼公司参加在天津梅江会展中心举办的碧海（中国）2018年春季钓具产业博览会。

现场照片显示，展会上使用了标识及上海美人鱼、上海美人鱼公司、美人鱼钓线字样。

2019年6月，北京碧海钓具有限公司出具证明，内容为其作为主办单位证明上海美人鱼公司携旗下美人鱼品牌钓具产品，从2009年至2019年连续参加碧海渔具展（每年两届均参展）；

上海市花木有限公司出具证明，内容为其作为举办单位证明上海美人鱼公司携旗下美人鱼品牌钓具产品，从2009年至2019年连续参加苏州上花渔具展览会（每年两届均参展）。

上述两份证明除展会名称、出具单位不同外，内容完全相同。

上海美人鱼公司提供的2011年、2012年参加上述展会的照片显示，其展台使用了标识及上海美人鱼公司、美人鱼字样。

2018年12月4日，北京碧海钓具有限公司向上海美人鱼公司开具了7.8万元的增值税专用发票，服务名称为展位服务费；

2018年12月11日，北京碧海钓具有限公司向上海美人鱼公司开具了2.4万元的增值税专用发票，服务名称为展位服务费；

（三）签订加盟、经销合同情况2015年11月起，上海美人鱼公司分别与位于天津、江苏、湖北、河北的经营者签订美人鱼国际钓具连锁加盟店合同、美人鱼国际钓具连锁店合同、美人鱼国际钓具连锁加盟合同、上海美人鱼经销商加盟店合同，在上述地区发展其加盟商或经销商。

上述合同中使用了标识及美人鱼、上海美人鱼公司、美人鱼品牌、美人鱼产品等字样，并在合同右上角载有“美人鱼（或上海美人鱼）——打造高端钓具第一品牌”的宣传语。

（四）获奖情况2010年12月至2017年12月，上海美人鱼公司钓线、钓竿等产品被苏州上花渔具展览会组委会、休闲垂钓协会、中国渔业协会等单位颁发苏州上花渔具展览会钓友最喜欢的产品奖及最佳新产品金奖、中国（福州）垂钓用品博览会最佳产品奖等奖项，上海美人鱼公司被包头市体育总会、包头市南海旅游开发区总公司、休闲垂钓协会、中国渔业协会等单位颁发包头市首届南海钓鱼文化节“海神”杯垂钓精英赛贡献奖、首届中国（福州）垂钓用品展览会中国垂钓用品产业发展贡献奖等奖项。

四、与威海美人鱼公司企业名称及其所持有商标使用情况、知名度相关的事实威海美人鱼公司主张其法定代表人为经营者的个体工商户环翠区甲骨文渔具批发部最早于2012年即开始使用meirenyu字样，并曾将美人鱼的拼音和汉字共同使用；

同时，其主张2014年正式注册成立后即正规使用meirenyu标识及第5554189号商标，但对此未能提供证据予以证实。

其成立后对其企业名称及所持有商标进行宣传的情况主要包括：（一）媒体宣传情况威海美人鱼公司提交的中国钓鱼频道2016苏州上花冬季渔具展的视频对威海美人鱼公司的产品进行了介绍、宣传，该视频中多次出现威海美人鱼公司、WHMRY、MEIRENYU字样；

威海美人鱼公司提交的四海钓鱼频道2018年的视频对威海美人鱼公司的产品进行了宣传，该视频中多次出现威海美人鱼、WHMRY字样；

威海美人鱼公司提交视频显示威海美人鱼公司的法定代表人曾接受中央电视台老故事频道《匠心》栏目采访。

（二）参展、举办比赛及活动情况2014年3月，威海美人鱼公司与威海澳华展览有限公司签订参展合同，载明威海美人鱼公司向第七届中国渔具制造业基地（威海）国际渔具博览会主承办方申请展位、参加展会。

威海美人鱼公司主张其曾多次参加苏州上花渔具展览会等各地展会。

（三）获奖情况2016年起，威海美人鱼公司钓线、钓竿等产品被苏州上花渔具展览会组委会颁发苏州上花渔具展览会最佳新品评选活动银奖及参与奖、最佳新产品人气之星奖、新产品进取奖等奖项，威海美人鱼公司被苏州上花渔具展览会颁发（2008-2017）突出贡献奖等奖项，其组建的俱乐部获威海钓鱼俱乐部联盟杯华东赛区总冠军。

五、与被诉侵权行为相关的事实上海美人鱼公司主张威海美人鱼公司、草根钓具经营部实施了多种商标侵权及不正当竞争行为。

围绕其主张的被诉侵权行为，本院查明如下事实：（一）电商平台上的被诉侵权行为2018年6月15日，北京市国信公证处依申请对网站www.jd.com（以下简称京东网站）的内容进行了保全，并出具了（2018）京国信内经证字第04151号公证书。

该公证书显示，在京东网站上，名称为ＭＥＩＲＥＮＹＵ官方旗舰店的店铺首页显示有“”标识及字样；

该店铺销售的产品名称中使用了“威海美人鱼”“美人鱼”字样；

信息公示页显示有“威海美人鱼渔具有限公司”字样。

在上述标识及字样的使用中，中文美人鱼三字的使用与其他文字的大小、色彩、字体均一致，未突出使用。

2018年7月12日，北京市国信公证处依申请对网站www.tmall.com（以下简称天猫网站）的内容进行了保全，并出具了（2018）京国信内经证字第04843号公证书。

该公证书显示，在天猫网站上搜索“ｍｅｉｒｅｎｙｕ”，得到ｍｅｉｒｅｎｙｕ及两个品牌；

名称为meirenyu户外旗舰店的店铺首页显示有“Meirenyu户外旗舰店”“WHMRY”字样；

该店铺销售的产品名称中使用了“龙王美人鱼”“威海美人鱼渔具有限公司”字样；

产品详情页面显示有“WHMRY威海美人鱼公司”字样；

累计评价页面显示，有用户的评价中出现了“美人鱼”字样；

信息公示页显示有“威海美人鱼渔具有限公司”字样。

在上述字样的使用中，中文美人鱼三字的使用与其他文字的大小、色彩、字体均一致，未突出使用。

威海美人鱼公司认可上述网站上的店铺系其开设。

（二）微信公众号上的被诉侵权行为2018年7月12日，北京市国信公证处依申请对微信公众号“威海美人鱼”的内容进行了保全，并出具了（2018）京国信内经证字第04844号公证书。

该公证书所附光盘中的视频显示，该微信公众号的名称为“威海美人鱼”，其发布的文章中使用了“蓝色美人鱼”字样。

威海美人鱼公司认可该微信公众号系其管理并使用。

在上述字样的使用中，中文美人鱼三字的使用与其他文字的大小、色彩、字体均一致，未突出使用。

（三）展会、产品销售及实物上的被诉侵权行为2019年2月，威海美人鱼公司参加了碧海（中国）2019年春季钓具产业博览会，并在其展台使用了（蓝色美人鱼）标识及“威海美人鱼”“威海美人鱼公司”“威海美人鱼渔具有限公司”等字样。

在上述字样的使用中，中文美人鱼三字的使用与其他文字的大小、色彩、字体均一致，未突出使用。

威海美人鱼公司曾向草根钓具经营部销售过被诉侵权产品。

威海美人鱼公司工作人员在与草根钓具经营部工作人员的微信聊天中曾向对方发送名称为“威海美人鱼最新价格表”“美人鱼系列价格表带”的Excel表格，并在对方询问“咱家的美人鱼和上海美人鱼是不一家公司”时表示“不是一家的，我们是两家不同的公司”。

草根钓具经营部曾对外销售过威海美人鱼公司生产的被诉侵权产品，其在对外销售被诉侵权产品的票据上标注有“威海龙王美人鱼”字样。

威海美人鱼公司对外销售的钓鱼线产品包装上使用了、标识及“威海美人鱼出品”“威海美人鱼渔具”“威海美人鱼渔具有限公司”字样，并使用了“只做渔线的威海美人鱼”宣传语。

在上述字样、宣传语的使用中，中文美人鱼三字的使用与其他文字的大小、色彩、字体均一致，未突出使用。

六、与本案相关的其他事实威海美人鱼公司提交的相关网页显示，2006年8月在山东济南商河县某村发现一“美人鱼”。

第5554189号商标图案与该地发现的“美人鱼”照片类似。

威海美人鱼公司主张其系根据该商标注册成立的，其公司名称系因上述事件及该商标而来。

威海美人鱼公司提交从企业信用信息查询网站上查询获得的1份批发零售名录，该名录显示有280余家山东威海地区从事渔具零售的个体工商户，上述个体工商户的成立时间为2003年4月至2014年12月间，经营状态显示为在业或存续。

威海美人鱼公司主张经其逐个核实上述个体工商户均表示未销售过上海美人鱼公司的产品，并主张据此推定2014年之前山东威海地区未有上海美人鱼公司的产品销售商，但其未能提供核实情况的证据或佐证。

上海美人鱼公司当庭无法说明2014年之前其在山东威海地区是否有实际销售情况，庭后其主张在该地区有经销商，并提交了威海地区的经销商名录。

该名录中共有12家经销商，有11家开始合作年份分别为2011年、2012年、2014年，但其未明确合作期间及供销货等情况。

2018年3月29日，上海美人鱼公司与北京儒德律师事务所签订委托代理协议，约定北京儒德律师事务所接受上海美人鱼公司的委托指派律师为其与威海美人鱼公司关于商标侵权及不正当竞争纠纷一案一审阶段的委托代理人，并约定前期律师费为12万元、后期律师费为赔偿总金额的15%。

上海美人鱼公司分2笔支付了12万元的前期律师费。

2018年11月30日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终5141号行政判决，维持北京知识产权法院作出的撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第65291号关于第5554189号“MEIRENYU及图”商标无效宣告请求裁定及国家工商行政管理总局商标评审委员会就上海美人鱼公司所提商标无效宣告请求重新作出裁定的一审判决。

该二审行政判决明确：第5554189号注册商标由“MEIRENYU”及正面站立美人鱼图形组成，引证的第3831505号注册商标由“美人鱼”“Mermaid”及侧面仰卧在水面上的美人鱼图形组成，二者的图形部分占据标志面积较大，文字部分所占比例较小，二者在构图、整体视觉效果等方面差距明显；

当二者同时使用在相同或类似商品上时，不易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对产品的来源产生混淆误认。

上海美人鱼公司对被诉侵权产品在京东、天猫网站的销售情况进行了统计和计算，并主张以计算的销售额作为确定赔偿损失数额的参考，具体方式为：被诉侵权产品的售价为上述网站上的标价，销量为累计评价数，销售产品截至日期分别为京东网站2018年6月12日、天猫网站2018年7月2日，最终计算的销售额为京东网站20.3956万元、天猫网站117.6786万元，合计138.0742万元。

威海美人鱼公司对上述销售额不予认可，其主张上述网站显示的评价数并不客观、真实，不能作为计算依据。

本院认为，本案的争议焦点为：1.威海美人鱼公司、草根钓具经营部实施的被诉侵权行为是否构成侵犯涉案注册商标专用权；

2.威海美人鱼公司实施的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；

3.如被诉侵权行为构成商标侵权或不正当竞争，威海美人鱼公司、草根钓具经营部的侵权责任如何确定。

一、关于威海美人鱼公司、草根钓具经营部实施的被诉侵权行为是否构成侵犯涉案注册商标专用权上海美人鱼公司享有的第3831505号、第19020671号注册商标专用权商标现处于有效期内，受法律保护；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同商品上突出使用容易使相关公众产生误认的，均构成侵犯注册商标专用权；

同时，在先取得企业名称权的权利人有权正当使用自己的企业名称，不构成侵犯在后注册商标专用权。

本案中，被诉侵权产品、被诉侵权行为所指向的商品为各类渔具用品，均与涉案商标核定使用商品项目构成相同，对此本院在后文中不再重复论述。

同时，草根钓具经营部实施的系销售行为，该行为是否构成侵权的判断基础是威海美人鱼公司生产并销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权，故应首先判断威海美人鱼公司实施的被诉侵权行为是否构成侵犯涉案注册商标专用权。

（一）关于威海美人鱼公司企业字号中含有“美人鱼”字样并在相同商品上使用的行为是否构成侵犯涉案注册商标专用权的认定首先，第19020671号注册商标的申请日期为2016年1月28日，晚于威海美人鱼公司的成立时间2014年1月17日，威海美人鱼公司就其企业名称享有在先权利，因而上海美人鱼公司无权依据该在后申请的商标主张威海美人鱼公司在先申请取得的字号侵犯该注册商标专用权。

其次，从在案证据可知，威海美人鱼公司实施的被诉侵权行为均是在其企业名称中将中文美人鱼三字以与相邻接的其他文字在大小、色彩、字体保持一致的方式使用，并未突出使用“美人鱼”字样。

再次，从在案证据可知，被诉侵权产品上威海美人鱼公司企业字号的使用并未居于突出重要位置，使用企业字号文字的大小、色彩、字体等均未达到突出程度。

最后，威海美人鱼公司使用含有“美人鱼”字样的企业名称或企业名称的简称的行为，并非对“美人鱼”字样的商标性使用，因而不属于商标法所规制的范畴；

而该行为是否需要进行规制，应依照反不正当竞争法的相关规定进行判断，本院将在后文下一项争议焦点的论述中予以明确。

综上，威海美人鱼公司企业字号中含有“美人鱼”字样并在相同商品上使用的行为未侵犯涉案注册商标专用权。

（二）关于被诉侵权产品上使用“美人鱼”字样是否构成侵犯涉案注册商标专用权的认定首先，如前文所述，被诉侵权产品上使用“威海美人鱼渔具有限公司”字样系威海美人鱼公司对其企业名称的使用而非商标使用，且系其企业名称的规范使用，并未侵犯涉案注册商标专用权。

其次，被诉侵权产品上“威海美人鱼出品”“威海美人鱼渔具”字样以及“只做渔线的威海美人鱼”宣传语的使用虽然带有使用威海美人鱼公司企业名称的性质，但上述字样及宣传语中使用的均为“威海美人鱼”，并未规范使用威海美人鱼公司的企业名称或企业名称的简称。

再次，上述字样及宣传语的使用带有识别商品来源的性质，且使用的“美人鱼”字样与涉案第19020671号注册商标构成相同，该使用行为构成侵犯第19020671号注册商标专用权。

最后，上述使用行为并不构成对涉案第3831505号注册商标专用权的侵犯，主要理由为：第一，第3831505号注册商标系组合商标，由英文Mermaid、侧面仰卧在水面上的美人鱼图形及中文美人鱼组成，商标的核心是美人鱼图形，中文美人鱼位于商标右下角，其所占面积不仅小于英文Mermaid所占面积，且不足该商标总体的十分之一，不应作为该商标的主要识别部分和确定显著性的依据；

第二，从商标名称上看，该商标的名称为Mermaid美人鱼，与单纯的美人鱼中文文字存在差异；

第三，判断商标相同或近似应采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准，对各要素组合后的整体结构、形状等进行判断，因而该组合商标与单纯的中文文字相比较在组成、构图、整体视觉效果等方面存在较大区别，不构成相同或近似；

第四，上海美人鱼公司明确对该组合商标的使用截至2008年，该因素亦应在确定商标侵权及相应的侵权责任时予以考察。

综上，威海美人鱼公司在被诉侵权产品上使用“威海美人鱼出品”“威海美人鱼渔具”字样以及“只做渔线的威海美人鱼”宣传语侵犯涉案第19020671号注册商标专用权。

（三）关于威海美人鱼公司在电商平台、微信公众号及展会上使用含有“美人鱼”的字样是否构成侵犯涉案注册商标专用权的认定首先，如前文所述，威海美人鱼公司在电商平台、微信公众号及展会上使用“威海美人鱼渔具有限公司”“威海美人鱼公司”“WHMRY威海美人鱼公司”字样系威海美人鱼公司对其企业名称或企业名称简称的使用而非商标使用，且系其企业名称或企业名称简称的规范使用，并未侵犯涉案注册商标专用权；

同时，其使用“龙王美人鱼”标识经过了第18773796号注册商标专用权权利人威海海龙王公司的许可，该行为系对该商标的合法使用，不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

其次，如前文所述，威海美人鱼公司在电商平台、微信公众号及展会上使用“威海美人鱼”字样虽然带有使用威海美人鱼公司企业名称的性质，但上述字样并未规范使用威海美人鱼公司的企业名称或企业名称的简称，该使用行为构成侵犯第19020671号注册商标专用权；

同时，威海美人鱼公司在电商平台、微信公众号及展会上单独使用“美人鱼”字样及“”标识系使用与第19020671号注册商标相同的商标，构成对该注册商标专用权的侵犯。

再次，威海美人鱼公司使用“蓝色美人鱼”字样或标识的行为虽然在中文“美人鱼”三字的部分与第19020671号注册商标构成相同，但因使用时间、方式的不同而对认定是否构成侵权产生影响。

其在微信公众号上的使用时间早于第27956516号注册商标专用权权利人威海海龙王公司对其授权许可的时间，亦早于威海海龙王公司取得该注册商标专用权的时间，且该使用方式并非对第27956516号注册商标的规范使用，故其在微信公众号使用“蓝色美人鱼”字样的行为并非有权使用行为，构成对第19020671号注册商标专用权的侵犯。

其在2019年展会上使用（蓝色美人鱼）标识的时间晚于第27956516号注册商标专用权权利人威海海龙王公司对其授权许可的时间，且该标识与第27956516号注册商标除文字排列顺序及对黑白色的使用进行对调外并无差异，该行为系对该商标的合法使用，不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

最后，亦如前文所述，威海美人鱼公司在电商平台、微信公众号及展会上使用含有“美人鱼”的字样并不构成对涉案第3831505号注册商标专用权的侵犯。

综上，威海美人鱼公司在电商平台、微信公众号及展会上单独使用“美人鱼”字样及“”标识、使用“威海美人鱼”字样，在微信公众号使用“蓝色美人鱼”字样侵犯涉案第19020671号注册商标专用权。

（四）关于草根钓具经营部销售被诉侵权产品的行为是否构成侵犯涉案注册商标专用权的认定因威海美人鱼公司在被诉侵权产品上使用“威海美人鱼出品”“威海美人鱼渔具”字样以及“只做渔线的威海美人鱼”宣传语侵犯涉案第19020671号注册商标专用权而未侵犯涉案第3831505号注册商标专用权，而草根钓具经营部实际销售了被诉侵权产品，故草根钓具经营部销售被诉侵权产品的行为侵犯了涉案第19020671号注册商标专用权，但未侵犯涉案第3831505号注册商标专用权。

综上所述，威海美人鱼公司在被诉侵权产品上使用“威海美人鱼出品”“威海美人鱼渔具”字样以及“只做渔线的威海美人鱼”宣传语，在电商平台、微信公众号及展会上单独使用“美人鱼”字样及“”标识、使用“威海美人鱼”字样，在微信公众号使用“蓝色美人鱼”字样，草根钓具经营部销售被诉侵权产品的上述行为侵犯了涉案第19020671号注册商标专用权。

二、关于威海美人鱼公司实施的被诉侵权行为是否构成不正当竞争经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，禁止实施扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。

因而，不正当竞争行为具有违反诚实信用、公平竞争原则的特征，在本质上系破坏竞争秩序、违反竞争规则的非法行为。

我国法律体系对于不正当竞争行为的规制主要体现在反不正当竞争法之中，其他相关法律亦有个别条文涉及此内容。

例如商标法第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。

根据此条文可以明确，以商标为权利依据亦可主张被诉侵权行为构成不正当竞争，但仍应依照反不正当竞争法的相关规则及维护竞争秩序、保护在先权利的原则进行判断。

本案中，上海美人鱼公司明确其主张被诉侵权行为构成不正当竞争的权利基础是其企业名称权及涉案注册商标专用权，明确被诉侵权行为系擅自使用其有一定影响的企业名称即“美人鱼”及将涉案注册商标作为企业名称中的字号使用，并分别明确了法律依据。

故对于威海美人鱼公司实施的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的判断，应当主要依照反不正当竞争法，结合其他相关法律及司法解释的规定，并按照上海美人鱼公司就其享有的涉案注册商标专用权及企业名称权的主张分别进行。

（一）关于威海美人鱼公司将“美人鱼”字样作为企业名称中的字号使用是否构成利用上海美人鱼公司涉案注册商标进行不正当竞争的认定依照商标法第五十八条和反不正当竞争法的相关规定，对于威海美人鱼公司上述被诉侵权行为是否构成不正当竞争的认定应当考虑如下因素：1.威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号注册成立之时，上海美人鱼公司是否持有与“美人鱼”相关的注册商标或未注册的驰名商标；

2.威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号是否误导公众；

3.威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号是否构成反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为。

当上述三个因素判定均成立时，上述被诉侵权行为即应认定为构成不正当竞争，故本院对上述因素依次予以考察。

对于第1点因素，首先，威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号注册成立的时间为2014年1月，而上海美人鱼公司第19020671号商标的申请日期为2016年1月，经转让取得第3831505号商标的日期为2014年8月，上海美人鱼公司取得涉案注册商标并有权对外主张权利的时间点均晚于威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号注册成立的时间；

其次，如前文第一个争议焦点第二项认定部分所述，中文美人鱼并非第3831505号注册商标的主要识别部分，威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号注册的行为不应认定为对该商标的使用；

最后，虽然上海美人鱼公司主张自2008年起一直使用将中文美人鱼作为未注册商标使用，但是现有证据不能证实该未注册商标在威海美人鱼公司成立之时已经达到驰名的程度，亦未有证据证实该未注册商标曾被行政机关或人民法院认定为驰名商标。

故威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号注册成立之时，上海美人鱼公司并未持有与“美人鱼”相关的注册商标或未注册的驰名商标。

对于第2点因素，误导公众这一要件要求侵权主体在实施被诉侵权行为之时具有明确的主观心态，即明知被诉侵权行为可能达到误认的结果而故意为之或放任之。

本案中，上海美人鱼公司未提供证据证实威海美人鱼公司成立之时选择“美人鱼”作为字号具有误导公众的主观心态。

故威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号不应认定为构成误导公众。

对于第3点因素，反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为具有明确的不正当性，即该行为违反了诚实信用、公平竞争的原则。

本案中，威海美人鱼公司的企业名称系合法注册取得，在现有证据不能证实其选择“美人鱼”作为字号具有不正当性而其亦能合理说明其选择“美人鱼”作为字号的原因的情况下，规范使用企业名称或企业名称简称的行为并不具有攀附上海美人鱼公司涉案商标的不正当性，并未产生损害竞争秩序的不良后果。

综上，由于上述因素均不能成立，威海美人鱼公司将“美人鱼”字样作为企业名称中的字号使用不构成利用上海美人鱼公司涉案注册商标进行不正当竞争。

另需说明的是，威海美人鱼公司成立之后，依法享有使用企业名称及企业名称的简称的权利，因而其规范使用企业名称或企业名称的简称的行为不构成利用涉案注册商标进行不正当竞争。

（二）关于威海美人鱼公司将“美人鱼”字样作为企业名称中的字号使用是否构成擅自使用上海美人鱼公司有一定影响的企业名称（包括简称、字号）引人误认为是上海美人鱼公司产品或者与上海美人鱼公司存在特定联系依照反不正当竞争法第六条第二项及相关司法解释的规定，对于威海美人鱼公司上述被诉侵权行为是否构成不正当竞争的认定应当考虑如下因素：1.威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号注册成立之时，上海美人鱼公司的企业名称（包括简称、字号）是否具有一定影响；

2.威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号是否构成对上海美人鱼公司企业名称（包括简称、字号）的擅自使用；

3.威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号是否会导致混淆、产生误认。

当上述三个因素判定均成立时，上述被诉侵权行为即应认定为构成不正当竞争，故本院对上述因素依次予以考察。

对于第1点因素，首先需要说明的是，“美人鱼”系上海美人鱼公司的字号，而非企业名称或简称；

同时，从在案证据及当事人陈述可以明确，“美人鱼”亦为上海美人鱼公司的未注册商标及旗下渔具产品的品牌之一（其他产品品牌包括“高手”“钓王”“小美人”等），故“美人鱼”经使用推广已成为上海美人鱼公司的复合型经营资源，相关公众对于上海美人鱼公司“美人鱼”字样的认知不会与其字号产生一一对应且唯一的联系。

而对于上海美人鱼公司“美人鱼”字号影响力的考察应从如下几个方面进行：第一，诚然上海美人鱼公司近年来投入较大的成本对其公司及产品进行了宣传推广，但在此应关注威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号注册成立之时，即截至2014年1月17日（以下简称被诉侵权时间点）上海美人鱼公司“美人鱼”字号是否达到有一定影响的程度。

第二，在案证据显示，除四海钓鱼频道2013苏州上花冬季渔具展特别报道外，上海美人鱼公司在电视媒体上的宣传推广均晚于被诉侵权时间点，且多在2016年3月后；

上海美人鱼公司赞助、举办相关比赛、活动的时间最早为2015年11月，晚于被诉侵权时间点；

上海美人鱼公司与天津、江苏、湖北、河北地区经营者签订加盟或经销合同的时间最早为2015年11月，晚于被诉侵权时间点；

除2013年4月对外支付0.35万元的广告费外，上海美人鱼公司支付品牌推广、参加展会等费用的时间最早为2018年12月，晚于被诉侵权时间点；

上海美人鱼公司所获奖项时间多晚于被诉侵权时间点，且奖项所指向的多为其渔具产品，奖项亦多为展会组委会颁发。

第三，在被诉侵权时间点前，上海美人鱼公司的宣传推广主要体现在平面杂志及参加展会上。

在平面杂志方面，其宣传推广方式均为发布广告，其对“美人鱼”字样的宣传均为对其产品、品牌、商标的宣传，而未实际对其公司或字号进行宣传推广；

翻阅上述平面杂志可以发现，其中的内容几乎全为与渔具相关的广告，多数杂志的性质与广告册无异，且每期均刊登了十几家甚至数十家不同渔具厂商的广告，并未突出对上海美人鱼公司及其产品的宣传推广；

同时，上述平面杂志的销售范围、数量以及知名程度均未被证实。

在参加展会方面，其宣传推广方式为在其展台内外悬挂展牌、标语等并展示其产品，相关照片及行业惯例可以证实其在参展过程中使用了其商标、字号及企业名称。

但即使声称其为苏州上花渔具展览会、碧海渔具展举办单位出具的证明为真，也仅能证明上海美人鱼公司参加了上述展会，不能证明其通过上述展会取得了一定程度的影响力；

上述展会的举办地位于苏州及天津，其影响力是否在被诉侵权时间点前已扩展到其他地区并无证据予以证实；

从相关照片可以看出，参展的渔具经营者数量众多，因而只要参展就应认定具有影响力的主张明显缺乏事实依据。

第四，作为生产、销售产品的经营者，其字号具有一定影响最主要的表现即为具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。

上海美人鱼公司无法明确其产品在被诉侵权时间点前在山东威海地区的销售情况，其仅提交了11家经销商的名单，但对于与上述经销商的合作期间、供销货情况以及现实经营状态均未明确；

而从威海美人鱼公司提供2003年至被诉侵权时间点前后山东威海地区从事渔具零售的经营者名录显示，现实经营状态为在业或存续、类型为个体工商户的经营者就多达200余家，即使确有11家曾在被诉侵权时间点前销售过上海美人鱼公司的产品，该数量所占相关领域经营者总数的比例亦无法达到证明上海美人鱼公司为相关公众所知悉这一主张的目的。

故现有证据无法证实威海美人鱼公司将“美人鱼”作为字号注册成立之时，上海美人鱼公司的字号具有一定影响。

对于第2点因素，首先需要明确“擅自”的含义。

法律解释一般依据下列原则进行，即文义解释、体系解释、历史解释、目的解释，而其中首要的就是文义解释。

从文义解释的角度出发，擅自是指超越职权范围或对不在自己职权范围内的事情自作主张。

由此可以看出，擅自这一概念带有明显的主观意图，即行为主体明确知道其无权实施该行为，系自作主张。

擅自与未经许可这两个法律概念并不相同，此点从知识产权法的体系规范中可以得到印证。

从体系解释的角度出发，《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》及商标法的相关条文对于侵权行为的描述均为“未经许可”，而只有反不正当竞争法对于侵权行为的描述中使用了“擅自”，由此可以看出擅自与未经许可是两个不同的法律概念，此点亦可从反不正当竞争法规制行为的不正当性中予以明确。

综合上述分析可知，擅自使用对于行为人的主观状态提出了要求。

本案中，在被诉侵权时间点上海美人鱼公司的字号不能被证实具有一定影响的情况下，现有证据不能证实威海美人鱼公司对于“美人鱼”字号的使用行为系超越自身权限的自作主张，故该行为不能构成擅自使用。

除此之外，威海美人鱼公司对其选取“美人鱼”作为其字号作出了解释，有关媒体确实对山东济南商河县地区发现“美人鱼”这一事件进行了报道，在威海美人鱼公司成立之前，案外人以被发现的美人鱼的形象注册了第5554189号商标，后威海美人鱼公司从案外人处取得该商标并依此选择“美人鱼”作为字号注册成立，该解释具有一定的合理性，亦可作为上述被诉侵权行为不构成对上海美人鱼公司字号擅自使用的佐证。

对于第3点因素，混淆或误认所指向的是一种可能性，并不要求混淆或误认已经实际发生。

本案中，上海美人鱼公司与威海美人鱼公司的字号均为美人鱼，威海美人鱼公司单独使用中文美人鱼字样确实会产生混淆或误认的可能性，但这种可能性可以通过规范使用企业名称或企业名称的简称并加注区别标识的方式予以消除。

从在案证据来看，威海美人鱼公司在生产经营过程中以规范使用其企业名称或企业名称简称的情况为多，其对企业名称或企业名称简称的规范使用并不必然产生混淆或误认的可能性，且其亦使用了、等标识以示区别，避免了混淆或误认可能性产生。

综上，由于上述因素均不能成立，威海美人鱼公司将“美人鱼”字样作为企业名称中的字号使用不构成擅自使用上海美人鱼公司有一定影响的字号引人误认为是上海美人鱼公司产品或者与上海美人鱼公司存在特定联系。

（三）关于威海美人鱼公司未规范使用其企业名称或企业名称的简称，在被诉侵权产品及电商平台、微信公众号、展会使用“美人鱼”字样是否构成擅自使用上海美人鱼公司有一定影响的企业名称（包括简称、字号）引人误认为是上海美人鱼公司产品或者与上海美人鱼公司存在特定联系依照反不正当竞争法第六条第二项及相关司法解释的规定，对于威海美人鱼公司上述被诉侵权行为是否构成不正当竞争的认定应当考虑如下因素：1.上述被诉侵权行为发生时，上海美人鱼公司的企业名称（包括简称、字号）是否具有一定影响；

2.威海美人鱼公司的上述被诉侵权行为是否构成对上海美人鱼公司字号的擅自使用；

3.威海美人鱼公司的上述被诉侵权行为是否会导致混淆、产生误认。

当上述三个因素判定均成立时，上述被诉侵权行为即应认定为构成不正当竞争，故本院对上述因素依次予以考察。

对于第1点因素，威海美人鱼公司实施上述被诉侵权行为的时间为2018年7月前后。

在此时间点之前，上海美人鱼公司除在平面杂志刊登广告、参加展会外，还通过电视媒体、赞助或举办比赛或活动、对外签订加盟或经销合同等方式对其公司及产品进行了宣传推广，并为此投入了较大的成本，支付了较多的品牌推广费用。

同时，在案证据可以证实，在上述宣传推广活动中，上海美人鱼公司使用了其企业名称的全称、简称及字号。

据此可以认定，在上述被诉侵权行为发生时，上海美人鱼公司的字号已经有一定影响。

对于第2点、第3点因素，在威海美人鱼公司成立后、上述被诉侵权行为发生前，上海美人鱼公司与威海美人鱼公司因商标无效程序及后续的行政诉讼而有过多次接触，威海美人鱼公司必然知晓了上海美人鱼公司的存在，也应当知晓上海美人鱼公司的字号具有一定影响。

在此情况下，威海美人鱼公司仍然存在未规范使用其企业名称或企业名称的简称的情形，即在被诉侵权产品上使用“威海美人鱼出品”“威海美人鱼渔具”字样以及“只做渔线的威海美人鱼”宣传语，在电商平台、微信公众号及展会上单独使用“美人鱼”字样及“”标识、使用“威海美人鱼”字样，在微信公众号使用“蓝色美人鱼”字样，其在主观上存在一定的放任心态，造成上述标识或字样的使用可能产生混淆或误认。

综上，由于上述因素均成立，威海美人鱼公司未规范使用其企业名称或企业名称的简称的上述被诉侵权行为构成擅自使用上海美人鱼公司有一定影响的字号引人误认为是上海美人鱼公司产品或者与上海美人鱼公司存在特定联系。

综上所述，威海美人鱼公司将“美人鱼”字样作为企业名称中的字号使用不构成不正当竞争；

但其未规范使用其企业名称或企业名称的简称，在被诉侵权产品上使用“威海美人鱼出品”“威海美人鱼渔具”字样以及“只做渔线的威海美人鱼”宣传语，在电商平台、微信公众号及展会上单独使用“美人鱼”字样及“”标识、使用“威海美人鱼”字样，在微信公众号使用“蓝色美人鱼”字样的行为构成不正当竞争。

三、关于威海美人鱼公司、草根钓具经营部的侵权责任如何确定威海美人鱼公司在被诉侵权产品上使用“威海美人鱼出品”“威海美人鱼渔具”字样以及“只做渔线的威海美人鱼”宣传语，在电商平台、微信公众号及展会上单独使用“美人鱼”字样及“”标识、使用“威海美人鱼”字样，在微信公众号使用“蓝色美人鱼”字样的行为，侵犯了涉案第19020671号注册商标专用权，并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

草根钓具经营部销售被诉侵权产品的行为侵犯了涉案第19020671号注册商标专用权，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

但由于上海美人鱼公司只主张其承担停止侵权的责任，故本院依据本案的诉讼请求不再判令草根钓具经营部赔偿损失。

关于停止侵权的具体方式，威海美人鱼公司除规范使用其企业名称或企业名称的简称、在第18773796号和第27956516号注册商标的有效期及其经授权有权使用的期限内规范使用该两枚商标的情形外，应立即停止在生产经营活动中使用侵犯第19020671号注册商标专用权的标识或字样；

草根钓具经营部应立即停止销售侵犯第19020671号注册商标专用权的商品。

鉴于上海美人鱼公司的字号与第19020671号注册商标的标识相同，本院判决停止侵犯第19020671号注册商标专用权已足以达到制止不正当竞争行为的目的，故本院对此不再重复判决。

关于威海美人鱼公司应承担赔偿责任的数额，本案中，上海美人鱼公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的实际损失，其所举证据也不能证明威海美人鱼公司因侵权所获得的利益。

上海美人鱼公司对被诉侵权产品在京东、天猫网站销售额的统计情况，因其并未明确所涉被诉侵权产品的具体类别和名称，未明确售价（单价）所对应的产品使用涉案商标及相关标识、字样的情况，考虑到电商平台销量存在虚高的可能性，该统计情况不宜作为本案确定损失数额的直接依据。

本院综合考虑涉案商标及企业字号的知名度，被诉侵权产品的类别，侵权行为的性质、情节、影响，侵权主体的经营规模、经营范围、主观过错，上海美人鱼公司必要的维权成本等因素，确定威海美人鱼公司赔偿上海美人鱼公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计15万元。

关于上海美人鱼公司消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明其商誉因威海美人鱼公司的侵权行为受到贬损或其他不良影响，故其该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于上海美人鱼公司要求威海美人鱼公司停止使用含有“美人鱼”字样的企业名称并对现有企业名称进行变更的诉讼请求，因本院已认定威海美人鱼公司将“美人鱼”字样作为企业名称中的字号使用不构成不正当竞争，故该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

但威海美人鱼公司在生产经营活动中应依照法律规定的方式规范使用其经核准注册的企业名称或企业名称的简称。

应当指出，在市场经济的环境下，自由竞争为原则，限制竞争为例外，即除法律规定的特殊情形外，公平、有序的竞争应当是生产经营活动的常态。

一方面，任何经营者均不得恶意攀附知名度较高的其他经营者的商誉，以谋取不正当利益；

另一方面，任何经营者亦不能因为知名度的提升而阻止其他经营者行使合法权利，依法规范经营。

本案中，虽然商标法及反不正当竞争法赋予了上海美人鱼公司对于“美人鱼”字样一定程度的独占性权利，但该权利不能对抗他人在先并合法取得的其他权利。

同时，考虑到“美人鱼”并非臆造词汇，其本身就存在固有含义，且该含义使人能够自然联想到水、人与鱼甚至人与自然之间的关系，带有一定的暗示性。

因此，除非经过长期、持续、广泛地生产经营与宣传推广，上述独占性权利不应得到扩大保护。

这对明确公有领域的界限、促进市场竞争、保障消费者和经营者的合法权益均具有重要意义。

除此之外，任何可能扰乱市场竞争秩序的不正当行为也应当得到明确禁止。

威海美人鱼公司应在生产经营活动中合理避让法律赋予的上述独占性权利，规范使用企业名称或企业名称的简称，规范使用己方享有独占性权利的标识，并可附加适当标识予以区别，从而避免相关公众产生混淆或误认。

综上所述，上海美人鱼钓具有限公司的部分诉讼请求应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项及第三项、第五十八条、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条第三款及第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、本判决生效之日起，威海美人鱼渔具有限公司应依法规范使用其企业名称或企业名称的简称、在第18773796号和第27956516号注册商标的有效期及其经授权有权使用的期限内依法规范使用该两枚商标，并立即停止在生产经营活动中使用侵犯第19020671号注册商标专用权的标识或字样；

二、本判决生效之日起，天津市红桥区草根钓具经营部立即停止销售侵犯第19020671号注册商标专用权的商品；

三、本判决生效之日起十日内，威海美人鱼渔具有限公司赔偿上海美人鱼钓具有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计15万元；

四、驳回上海美人鱼钓具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由上海美人鱼钓具有限公司负担10000元，由威海美人鱼渔具有限公司负担12800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。

审　判　长　　刘剑腾审　判　员　　刘　洋人民陪审员　　万志坚二〇一九年九月二十七日法官助理王茜书记员朴志永附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文1.《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

2.《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……3.《中华人民共和国商标法》第五十八条：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

4.《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

5.《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

6.《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……7.《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款:……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

8.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

……9.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

10.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

11.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……12.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

……13.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……14.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。