山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终613号上诉人（原审被告）：台儿庄区马兰屯镇同乐超市，经营场所山东省枣庄市台儿庄区马兰屯镇南洛村曹围子运河大道西旁。

经营者：李宜杰，男，1965年11月10日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区兴中路76号。

委托诉讼代理人：李智（李宜杰之子），住山东省枣庄市。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。

法定代表人：王耀，董事长。

委托诉讼代理人：黄志强，山东众翊轩律师事务所律师。

上诉人台儿庄区马兰屯镇同乐超市（以下简称同乐超市）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初500号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

同乐超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

一、二审诉讼费用由苏酒公司承担。

事实和理由：被诉侵权商品上使用的被诉标识与涉案商标不近似，不构成侵权，且同乐超市通过合法正规的渠道进货，有票据为证，供货商亦承认是其供货；

同乐超市只进货一箱试卖，并不知道是侵权商品。

苏酒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

苏酒公司向一审法院起诉，请求判令同乐超市：⒈立即停止对涉案的“洋河”“青瓷”商标专用权的侵害，并销毁库存；

⒉赔偿苏酒公司经济损失30000元；

⒊承担苏酒公司合理维权费用5000元；

⒋承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了“青瓷”文字商标，注册日期2011年8月7日，有效期至2021年8月6日，核定使用商品第33类，包括酒（饮料），果酒（含酒精）；

酒（利口酒）等。

江苏洋河集团有限公司经国家商标局核准注册了“洋河”文字商标，注册有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日，核定使用商品第33类，包括葡萄酒，果酒（含酒精），开胃酒，蒸馏酒精饮料等。

2004年1月，江苏洋河集团有限公司经核准将该商标转让给洋河酒厂。

2010年10月，该商标续展注册至2020年11月6日。

2002年3月12日，在白酒商品上的“洋河”商标被国家商标局认定为驰名商标。

2018年1月，洋河酒厂出具《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒公司使用洋河酒厂名下所有注册商标，包括洋河、蓝色经典、海之蓝、蓝瓷、洋河青瓷等注册商标及专利；

并授权苏酒公司以苏酒公司名义代表洋河酒厂维护知识产权等合法权利,对所有有关洋河酒厂商标的产品出具真伪鉴定报告，提出公证申请、签署并接收相关公证文书及公证封存物品等标的，起诉、申诉等权利。

授权书有效期自2018年1月1日至2019年12月31日。

苏酒公司委托代理人于2017年5月26日向江苏省宿迁市宿迁公证处申请对其购买相关产品的过程及所购产品进行保全证据公证。

公证处指派公证员和公证人员与苏酒公司的委托代理人于2017年5月26日10时36分，到位于山东省枣庄市台儿庄区马兰屯镇南洛村曹围子运河大道西旁的门头牌为“同乐超市”的店铺（店内悬挂的烟草专卖零售许可证名称：南洛村宜杰商店），公证人员用手机地图软件进行定位并截图保存。

申请人的委托代理人以普通消费者的身份购买了“青花瓷原浆酒”二瓶（销售价格为人民币陆拾元），并取得便条一张后，将酒和凭证交公证员保管。

十时四十四分结束上述购买活动。

公证员和公证人员对店铺外观进行拍照。

离开上述店铺，公证人员对所购物品进行拍照、封存，将便条拍照后均交申请人的委托代理人保管。

2017年7月30日，公证处出具了（2017）宿证民内字第4694号公证书，记述了上述内容。

公证书附有现场定位截图打印件、照片打印件、便条复印件共三页。

其中便条复印件记载了“青花酒2瓶×30”，“同乐超市”，落款为“李文荣2017年5月26日”等内容。

经一审当庭对公证封存物品检视，可见：封存物品为白酒两盒，酒盒正面及顶部均载为“江苏”“洋河”文字，酒盒正面载有竖版文字“青花瓷原浆酒”，“青花瓷”和“原浆酒”左右排列，其中“青花瓷”三字较大，位置突出，较醒目。

另查明，同乐超市是成立于2013年5月20日的个体工商户，经营者李宜杰，经营场所台儿庄马兰屯镇南洛村，经营范围是批发兼零售包装食品兼散装食品、乳制品、日用百货等。

一审本院认为，洋河酒厂经国家商标局核准注册了“青瓷”文字商标，受让取得了“洋河”注册商标，并在注册有效期内依法享有该注册商标专用权。

洋河酒厂许可苏酒公司使用其注册商标并以自己名义对涉嫌侵权者提起诉讼，苏酒公司的起诉，主体适格。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”苏酒公司提交的证据保全公证书，对公证时间、地点、参与人员、公证过程进行了详细描述，整个公证过程在公证人员的监督下完成，公证机关另将照片、取得的便条作为公证书的附件，体现了公证过程的完整性和真实性，该证据保全公证书能够作为认定本案侵权事实的依据，足以证实同乐超市销售封存物品的事实。

经对公证封存物品当庭比对，被诉侵权商品与苏酒公司享有商标权的商品属同一种商品，商品外包装上使用的“洋河”文字，构成商标性使用；

使用的“青花瓷”文字，与苏酒公司享有的“青瓷”商标，文字相近，含义近似，与洋河商标结合使用，容易导致普通消费者产生误认或混淆，属于侵犯苏酒公司商标权的商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

同乐超市销售侵权商品，其行为构成侵权，应承担相应民事责任。

关于赔偿数额，苏酒公司未提供证据证明其因同乐超市侵权遭受的实际损失，也无证据证明同乐超市因侵权所获利益，也未提供可供参照的商标许可使用费。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

一审法院考虑被诉侵权商品属性，在综合涉案注册商标知名度、同乐超市主观过错程度、同乐超市经营规模及地点、被诉侵权商品销售价格、苏酒公司制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定同乐超市赔偿苏酒公司经济损失及维权费用12000元。

综上所述，鉴于苏酒公司未提供证据证实同乐超市除公证封存物品外存有侵权商品，一审法院对苏酒公司销毁库存的诉讼请求不予支持。

苏酒公司的诉讼主张部分有理，一审法院部分予以支持。

同乐超市未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，怠于行使抗辩权，一审法院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、同乐超市立即停止销售侵犯苏酒公司“洋河”“青瓷”商标专用权商品的行为；

二、同乐超市于判决生效之日起十日内，赔偿苏酒公司经济损失及合理费用开支12000元；

三、驳回苏酒公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由苏酒公司负担575元、同乐超市负担100元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

同乐超市提供了以下证据：1.龙威酒业销售清单复印件一份；

2.电话录音光盘一份。

上述证据拟证明被诉侵权商品的供应商是龙威酒业。

苏酒公司质证称，对上述证据的真实性有异议。

本院认为，证据1未加盖印章且系复印件，真实性无法确认；

证据2录音中的主体身份不明，上述证据不能证明被诉侵权商品的合法来源，本院不予采信。

苏酒公司提交了公证书中所附收条原件一份，拟证明公证购买被诉侵权商品时同乐超市出具的收条上载明“青花酒”。

同乐超市质证称，对该证据的真实性没有异议，但认为收条上商品和公证购买的“江苏洋河青花瓷”商品不一样，被诉侵权商品不是其销售的。

本院认为，该证据为原件，且同乐超市对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、同乐超市的被诉侵权行为是否侵害了苏酒公司的涉案商标权；

二、若构成侵权，同乐超市应否承担侵权赔偿责任。

一、关于同乐超市的被诉侵权行为是否侵害了苏酒公司的涉案商标权问题。

首先，关于被诉侵权白酒是否是同乐超市销售的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，涉案（2017）宿证民内字第4694号公证书明确记载，被诉侵权白酒系公证人员及苏酒公司的委托代理人在门头牌为“同乐超市”的店铺内购买，并取得记载有“青花酒2瓶×30”“同乐超市”收条一张，二审庭审中同乐超市对该收条的真实性并无异议，虽然收条上的商品名称和公证购买的“江苏洋河青花瓷”商品名称不完全一致，但都有“青花”二字，且都是白酒，根据常理可以认定收条上的“青花酒”就是公证购买的白酒，同乐超市虽予以否认，但其并未提供相反证据推翻该公证书记载的事实，故涉案公证书及公证购买的被诉侵权白酒应当作为认定本案事实的依据。

其次，关于是否侵权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，苏酒公司主张被诉侵权商品上使用了“洋河”及“青花瓷”文字，同乐超市销售被诉侵权商品的行为侵害了其涉案第1470448号“洋河”和第6566893号“青瓷”注册商标专用权。

本院认为，被诉侵权商品与苏酒公司涉案两个注册商标核定使用的商品属于相同商品。

被诉侵权白酒的酒盒正面使用的“洋河”及“青花瓷”文字系商标性使用，“洋河”文字与涉案第1470448号“洋河”商标文字完全相同，“青花瓷”文字与涉案第6566893号“青瓷”商标的文字、含义均构成近似，且涉案第1470448号“洋河”商标曾被国家商标局认定为驰名商标，具有较高知名度，被诉侵权商品上同时使用“洋河”及“青瓷”文字，容易造成相关公众的混淆误认，误认为被诉侵权商品来源于苏酒公司或者与苏酒公司具有特定联系，故被诉侵权商品侵害了涉案注册商标专用权。

相应的，同乐超市销售被诉侵权商品的行为亦侵害了苏酒公司的涉案商标权。

二、关于同乐超市应否承担赔偿责任的问题。

同乐超市主张其销售的被诉侵权商品具有合法来源，不应承担侵权赔偿责任，并提交了龙威酒业销售清单复印件和电话录音光盘等证据证明其主张。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，证明商品是自己合法取得的情形有：1.有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

2.有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

3.有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

4.其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，同乐超市提交的销货清单未加盖印章，供货单位亦未出庭作证；

同乐超市提交的电话录音光盘中主体身份不明，故仅凭上述证据尚不足以证明被诉侵权商品具有合法来源，同乐超市的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持，同乐超市应当承担侵权赔偿责任。

关于赔偿数额，在苏酒公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、同乐超市因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、同乐超市主观过错程度、经营规模及地点、被诉侵权商品销售价格、苏酒公司制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定同乐超市赔偿苏酒公司经济损失及维权费用12000元，并无不当。

综上，同乐超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由台儿庄区马兰屯镇同乐超市负担。

本判决为终审判决。